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公正执法面临的问题与对策/刘辉

时间:2024-07-23 02:28:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8378
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公正执法面临的问题及对策

刘 辉


依法治国已经成为我们的基本国策,要实现依法治国,就要做到立法、执法、司法和守法四个方面齐头并进,缺一不可。就目前我国的法治现状而言,已经基本具备了有法可依,但有法必依、执法必严、违法必纠却不尽如人意。有法不依,执法不严,违法不纠的现象在一些地区、一些部门还相当严重,这种现象的存在将严重影响依法治国方略的实施。我们必须对其进行研究和探索,找出存在的问题,提出解决的办法,保证有法必依、执法必严和违法必纠落到实处。基于此,本文将对公正执法面临的问题及解决的对策加以探讨。
一、公正执法中存在的问题
执法指的是一定的国家机关按照法律、法规和规章赋予的权限将国家立法机关制定的法律规范付诸实施的活动。包括行政机关、司法机关的职务活动均属于执法的范畴。建立社会主义法治国家固然要重视立法工作,但更要重视执法环节。法律制定颁布后,能否得到执行是社会主义法治国家能否建立的关建。现行法律的执法就面临严重的问题。首先是以权压法,以言代法的现象依然存在。有的执法机关不是严格依法办事,而是滥用法律赋予的权力,超越法定职权范围,乱处罚、乱罚款、乱收费,擅自越权执法。其次是执法不到位,定性不准确。部分执法人员不严格执法,程序混乱,工作不认真履行职责,敷衍草率,使违法者有可乘之机,钻法律空子,进行不合法行为,扰乱社会经济秩序,损害经营者的合法权益。如一些无证经营者,受执法单位个别人的庇护,有持无恐,不缴税费,获取暴利,破坏了经济秩序。再次,违法者得不到应有的制裁,丧失了法律的权威。目前由于执法力度不够,执法环境较差,使得违法者得不到应有的制裁。案件久拖不决,致使民事纠纷案件激化为刑事案件。一些执法部门,对自已有利的事情争着管,特别是涉及罚款处理的案件。而对自已没有利的事情则嫌麻烦,互相推诿不愿意管。最后,判决的执行工作阻力重重。有的判决涉及“三角债”问题而难以执行;有的当事人自持靠山强硬,拒不执行;还有的无理取闹,抗拒执行,甚至殴打执行法警。
二、影响公正执法的原因
存在上述问题的原因,有历史背景,也有现实基础,归纳起来主要有以下几个方面:
(一)立法滞后且法条过于原则
我国已加入WTO,要建立社会主义市场经济,如此必须建立一套即适用WTO运行规则,又符合社会主义市场经济需要的法律体系。但从我国的立法实际看,过去总是注重成熟一个,制定一个,忽视了超前立法在社会中的导向作用,造成了立法活动相对于经济发展的相对滞后的状态。由于法律不能及时出台,不能产生规范和调整作用。尤其是当不良社会关系已趋于定型,再用法律禁止,难免造成法不责众的现象。同时,由于立法滞后造成一些经济领域长时间无法可依,只好比照某些法律条款,甚至依靠政策精神,严重影响了公正执法的效率。而一些已颁布执行的法律,条款也过于原则,操作性不强,达不到预期的实际效果,成为一纸空文。
(二)执法条件落后,执法人员素质不高
执法人员的职业道德水平不高,到执法机关办事常遇到“门难进,脸难看,话难听,事难办”的现象;还有的执法人员素质低下,贪图享乐,吃请受贿。为一些违法者逃脱法律的制裁,成了金钱和人情的俘虏,滥用职权,徇私枉法。
执法人员的业务素质与市场经济的要求相去甚远。一是部分执法人员文化程度不高,尤其是基层执法机构人员表现更为突出。其中具有大专以上文化程度的只占少数,法律专业毕业的人员更少。二是执法队伍的知识结构不合理。在社会主义市场经济建立的过程中,经济纠纷大量出现,要求执法人员不仅要懂法律,还要懂经济、懂外语。而实际懂法律、懂经济、懂外语的人不多,三者兼而有之的就更少。三是随着经济的发展,科技的进步,经济交往频繁,社会经济关系日趋复杂,违法犯罪手段也更加先进和隐秘,要求执法人员有过硬的业务能力。而现在执法人员业务技能还有相当差距。
执法条件也有很大的局限性。有的执法机构执法人员不足,难以完成日益繁重的执法任务,雇用非公务员执法的情况比比皆是。使用这些业务不精通,素质不高,责任心不强的人员,不可能提高执法效益。有的执法机关经费紧缺,执法人员的工资都不能如期发放,调查差旅费由个人垫支,办案经费不能保障,办案很难及时到位。有的执法机关办公条件落后,在外执法靠借其他单位的车辆,办理业务没有采用先进设备,难以适用办案要求。
(三)现行司法体制存在的局限性
司法机关的人权、财权受制于地方政府,尤其是在经济纠纷案件的具体执法中,下级司法机关不得不考虑本地利益,因为这与自身的经费来源息息相关,也不得不考虑当地领导的指令。有的地方领导从本地利益出发,专断行事,以权压法,阻挠公正执法活动,致使有些执法人员偏袒本地当事人,排斥外地人,因此而作出不公正的裁决。
(四)法律监督机制运行不畅
一是监督法律、法规不健全。市场经济是法治经济,这就要规范经济活动,把一切经济活动纳入法制轨道,使其法制化,规范化,充分发挥法律监督的作用。但目前关于法律监督的有关规定不全面,比较分散、抽象、原则,至今,还没有制定监督法来明确规定法律监督的体系、方式、实施保证措施等,致使监督不力。
二是法律监督比较单一。人大具有崇高的法律地位,但在实际中没有得到充分的体现。其监督方式是听取报告和检查,缺少强有力的手段监督行政机关和司法机关的执法活动,因此制约能力不强,难以发挥应有的监督作用。
三是法律监督意识有待提高。人大作为国家权力机关,在我国法律监督体系中处于核心地位,具有最高权威。几年来,人大代表的组成人员中,素质素质逐年提高,但总体水平还远远达不到依法治国的要求,与自身所负的人大代表的重任还有一定的差距。由于素质不高,法律监督意识不强,致使工作成效低,致使监督不力。
三、公正执法的对策
(一)在确保立法质量的基础上,加快立法速度。
为适应市场经济发展的需要,立法滞后的状况必须彻底改变,可采用多种立法方式。第一,充分发挥中央和地方的积极性。由于全国人大常委会立法任务繁重,许多法律不能及时制定出来,首先需要加快中央立法步伐,加强地方立法速度,以适应新形势的要求。同时坚持地方立法不得与宪法、法律和行政法规相抵触的总原则。第二,联合立法。改变过去由一个部门起草立法的情况,可以实行由享有立法权的各有关部门联合草拟,共同审议,也可由中央和地方联合起草法律,这样既考虑国家整体利益,又照顾各地的实际情况,提高适用性和操作性。第三,借鉴国外经验,要大胆地借鉴资本主义市场经济立法成果,为我所用,加快立法,建立社会主义市场经济的法律框架。第四,提高立法质量,增强法律的可操作性。法律条文具有较高的严密性和规范性,要用清楚的、具体的、严谨规范的法律语言来规定人们的行为和法律后果,只明确表述规范性内容,才便于正确地执行。同时还应及时制定配套法规,以保证法律的有效落实,否则难以落实。要建立专门审查机构,及时对地方法规对进行审查,避免矛盾和冲突,严格实行备案审查制度和违法撤销制度,定期编纂和清理法律、法规。
(二)加强执法队伍建设,提高执法水平
一是加强执法人员的思想政治教育。执法队伍的素质高低,执法水平的优劣,是关系到法律能否落实的关键环节,要采取多种手段和途径,提高执法人员的水平。要以江泽民“三个代表”思想为指导,培养热爱党、热爱祖国、热爱社会主义、热爱人民的执法人员。保证在执法中,廉洁奉公,不徇私情,秉公办案,做到定性准确,量刑适当;要把思想政治教育定期化,制度化,由专人负责,常抓不懈。通过思想政治教育,培养典型,以点带面,全面提高。
二是建立执法责任追究和奖惩机制。一要建立个人执法档案,对严格执法、忠于职责、出色完成执法任务的人员要给予奖励,对执法不严、执法犯法、徇私枉法者,进行严肃惩处,并将处理情况载入档案,晋级增资、提拔重用等都要与之挂钩。要建立错案追究制度,从立案、侦查、审理到执行,都要实行专人负责制,出现错案,一追到底,决不姑息,该奖则奖,该罚则罚。
三是提高执法人员的业务素质。要加强法律学科教育,非法律专业的学生也应增设法律选修课。适当提高执法人员的待遇,以吸引优秀大学生从事执法工作。要把住执法人员的入口关,同时定期进行考核,考核不合格的,坚决调离执法机关。
(三)推进司法制度改革
首先,为适应社会主义市场经济的要求,要彻底改变司法体制条块分割的局面,变块块领导为条式领导。保证司法独立,不受块块领导的干预。形成执法人员唯一职责就是执行法律,依法办事的共识。
其次,把司法干部人事管理体制的改革同领导体制改革统一起来,实行司法干部的归口管理,不再归地方组织部门管理。
再次,要改革司法经费体制。实行司法经费单列,由中央财政统一拨出,系统内逐一下达,保证办案经费和改善装备,独立于当地政府,解决影响司法机关独立执法的行政权力障碍。
(四)强化法律监督机制
应强化权力机关的监督职能。人大及常委会的立法任务繁重,法律监督的力量不足。为此有必要把法律委员会分设立法委员会和监督委员会,专门进行法律执行的监督工作,辅助人大常委会行使法律监督权,对司法活动和行政执法活动实行法律监督,借鉴西方质询制度的经验,定期召开监督委员会对执法机关的质询和答复,监督本阶段的执法活动,纠正违法行为,制约执法行为的随意性;建立定期执法检查制度,由法律监督委员会定期组织执法检查,翻阅案卷,听取报告,审查执法情况,发现执法问题,督促限期纠正,维护执法权威。
到上世纪末,我们初步建立了社会主义法律体系,这在世界立法史上已经形成了辉煌的一页,与之相应的执法工作也不断前进。进入二十世纪,我们的国势空前强盛,市场经济稳步推进,改革开放不断深入,足球出线,申奥成功,加入世贸,更加鼓舞了建设社会主义市场经济的信心和决心。虽然当前我们在立法和执法的质量上,时间上,人员的素质上,与发达国家还有一定的差距,但是只要我们坚持依法治国的方略,按照江泽民“三个代表”的思想要求,与时俱进,开拓进取,一定能够使公正执法落到实处,实现社会主义法治国家的目标。


论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系

沈诚 上海对外贸易学院法学院

摘 要
董事会职能分化产生了强化公司内部监管的客观要求,在很难改变董事会和监事会平行关系的情况下,我国可以通过引入独立董事来强化董事会的监督职能。部分大陆法系国家在二元制治理结构下的新实践和独立董事、监事会兼容互补的关系,分别从制度上和功能上保证了两者可以共存于一个公司治理结构。针对两种制度在实践中产生的冲突,建议从统一价值取向、区分职能范围和合理定位职能三方面进行协调。

关键字:公司治理,独立董事,监事会

Abstract
China has already transplanted the independent director regime to promote the supervision system inside a corporation, which is also a worldwide direction with the functioning separation of the board of directors. The functioning complementation of independent directors and the board of supervisors theoretically prove the feasibility of their coexistence under one corporate governance mechanism, and the practice of some civil law countries like Japan also provides a good reference to China. The reconciliation of independent directors and the board of supervisors might be achieved through the following improvements: firstly, to unify value orientation; secondary, to clarify the boundaries of functions; finally, to specify the powers.

Keyword: corporate governance, independent director, board of supervisors

1.问题的提出
2001年8月16日中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“指导意见”)明确要求在境内上市公司中建立独立董事制度。2002年1月9日证监会和国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》(以下简称“治理准则”)又规定了董事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加独立董事的有关条款。按照有关规定监事会和独立董事的职能互相重叠,出于“搭便车”的心理,两个机构之间的扯皮、推诿很有可能将仅存的一些监督绩效降低为零 。随着这些制度安排在上市公司的大范围推广,我们已经越来越无法回避如何安排监事会、独立董事以及董事会下的专业委员会的问题 。笔者认为,独立董事制度与监事会制度不是一种完全代替关系,而是各有长短,经过相互协调和配合,两者可以长期并存。当然如果上述问题久拖不决将会使低效的监督方式“制度化”,甚至形成长期的“路径依赖” 。因此,如何在实践中理清两者在上市公司内部监督机制中的关系,进而协调两者相互之间的“制度摩擦”,就成为当务之急。本文将从四个方面展开:(1)通过对独立董事否定派两条理论的再探讨,揭示独立董事和监事会在制度上具备共存的基础;(2)通过比较独立董事和监事会在制度构成上的重大不同,进一步说明两者并非完全可以替代;(3)通过相关法规的比较,认识两种制度在当前已经或可能产生的冲突;(4)对两者的协调提出三方面的建议。

2.对两条反对移植独立董事制度的理由的再探讨

2.1 股权结构是我国引进独立董事不可逾越的天险?
我国上市公司较为集中的股权结构历来是反对引进独立董事制度最有力的一条理由,具体来说“独立董事制度在英美行之有效的基础是其上市公司的股权规范而且分散,将独立董事制度搬进股权集中的中国,由不流通的控股股东们请来的独立董事难以发挥作用,也无法代表流通股股东的利益”(张维迎,2001)。我们对类似理论稍加归纳发现其中实际包含两层意思:第一层意思是说,独立董事制度诞生于股权分散的环境,因而对股权集中的环境有先天的不适应性;而第二层意思想说明,即使强行引进了该制度,股权集中的环境也不能保障独立董事的独立性。
针对上述第一层含义,首先,笔者认为,该理论的支持者错将独立董事制度视为一种单独的公司治理结构,进而错误地将股权结构对公司治理结构的影响套用到独立董事制度上来。目前只存在以英美为代表的外部治理模式(outside system)和以日德为代表的内部治理模式(inside system)两种典型的公司治理结构 ,独立董事制度不过是外部治理模式的一个下位概念,确切地说是在外部治理模式下对经营层监督机制的修正。虽然在一般情况下,外部治理模式与分散的股权结构相适应,内部治理模式与集中的股权结构相适应,但并不能就以此认定独立董事制度与相对集中的股权集中具有先天性的不适应性。
其次,笔者认为,该理论的支持者没有理解独立董事制度产生的真正原因。美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被“内部人控制”的客观事实 。而在中国,上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后同样是“内部人控制”在捣鬼。有学者特别提出“我国所谓的内部人控制与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的” ,也有人将其细分为“股权分散下的内部人控制”和“一股独大下的内部人控制” 。但两者在表面上至少都表现为董事会独立性不强而致使大部分股东的权益未得到有力保障。既然独立董事制度在解决“内部人控制”方面具有独特功效,而该问题在我国公司中也普遍存在,那么尝试独立董事制度至少是一种有意的探索 。
针对上述理论的第二层含义,笔者也同意,在当前上市公司普遍存在控股股东 ,且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下,很难确保独立董事的选任能摆脱控股股东的操纵。但这只是独立董事具体任免机制的问题,而并非整个制度的缺陷,我们有理由相信随着累计投票权等制度在股东会决策过程的引入,可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。若仅仅因此否定了整个制度的可行性,是否有点因噎废食了呢?
综上所述,笔者认为,较集中的股权结构并不构成反对我国引入独立董事制度的阻碍性因素,相反,我国屡见不鲜的“内部人控制”确是引入独立董事制度最大的理由。

2.2 “二元制治理结构”无独立董事容身之地?
除了股权结构以外,独立董事否定派还有一条“有力”的理由,他们认为,“独立董事制度与监事会制度完全是建立在不同法系和公司治理结构以及不同法理基础上的公司监督机制,因此,它们不仅在制度上是不兼容的,在功能上也是重叠的 。”很明显,该观点同样包含两个分论点:第一,独立董事和我国既有的二元制公司治理结构存在先天的不可契合性;第二,独立董事和监事会在履行公司内部监管职能上重叠。就后一个而言,正是本文之后要详细论述的问题,但有一点必须明确,任何新制度的移植都有可能产生和旧制度的排异现象,事实上,移植本身就暗含了新旧制度的磨合过程,因此只要这种冲突并非不可调和的就不应该成为反对新制度的依据。
第一个分论点的支持者动不动就搬出“大陆法系”、“一元制”这样的大词,笔者认为,这恰恰是陷入教条式思维的表现。他们的这种思维逻辑大体按如下方式展开:以日德为代表的大陆法国家由于资本市场欠发达,股权结构相对集中,因此 “代理风险” 的解决主要依靠内部监管,为此就有必要在公司业务执行机关之外设立专门的监督机关,由不同的机关分别行使经营执行权和监督权(这种公司治理结构即上文提到过的“内部治理模式”,也常常被称为“一元制治理结构” )。我国公司在股东会下设董事会和监事会两个机关的现实也表明在公司治理方面实行的是典型的“一元制结构”,所以应该由监事会单独行使监督权,而独立董事制度的引入使董事会和监事会共同享有了监督权,因此从法理上是讲不过去的。
我们通常把德国和日本的公司治理结构认为是最典型的“一元制”。而笔者通过查阅介绍两国公司治理结构的相关资料,发现一个有趣的现象:德国公司中被视为监督机关的监督委员会 除了掌握监督权外还享有部分决策权;日本公司中被视为业务执行机关的董事会同时拥有执行和监督两项职能 。这表明,所谓一元制模式下业务执行权和监督权须由不同的机关行使并非是绝对的,甚至无论是业务执行权还是监督权都普遍地被两个机关同时享有。
按照我国《公司法》的相关规定,董事会和监事会是股东大会下设的两个平行机关,这种结构和德国的垂直结构差别巨大 ,而更接近日本的公司制度安排。传统的大陆法系公司法通常对董事会的监督作用不十分强调 ,而如上文所揭示的,日本的公司制度中由董事会和监事会共享监督权,这种制度安排无疑对我国公司内部监督机制的构建具有启发和借鉴意义。
日本一度也将董事会的职能概括为经营意思决定和业务执行,一直到1981年才对商法做出修订,授予董事会监督董事业务执行活动的权力。目前,日本法学界已经将业务监督视为董事会的基本职能之一 。引起这种制度变化的根本原因在于董事会意思决定和业务执行两项职能事实上的分离。一方面,董事会具体业务的执行目前往往由个别董事或经营层进行;另一方面,随着现代公司经营越来越专业化,公司的经营层控制公司的能力越来越强,所谓由董事会的决议来决定公司的业务逐渐成为法律上规定的形式 。正是这种董事会职能的分化产生了强化监督的客观要求 。对此,德国将董事会和监事会之间的平行关系改为垂直监督关系,而日本则选择了另一种路径,即增加董事会的内部监管职能。应该说,董事会职能分化现象是全球性的现象,根据学者的研究,我国同样存在明显的董事会分化现象 。在很难改变既有公司治理结构的情况下,我们可以借鉴日本的成功经验,通过授予董事会一定的内部监督职权来强化公司内部监督。但是,鉴于当前上市公司董事会“内部人控制”现象较严重,如果简单地授予其监督权力难免又形成“内部人”监督,在这种情况下外部监督力量的介入就成为一种必然的选择。据此,笔者认为,独立董事制度完全可以成为增加董事会监督职能的具体措施。事实上,证监会发布的《指导意见》对此也是持肯定态度的。
综上所述,笔者认为,一元制公司治理模式并不排斥监督权由不同机关共同行使,相反,董事会职能分化的现实要求我们重新认识董事会的监督作用,而独立董事制度是增加董事会内部监管职能的可行模式。

3.独立董事和监事会并非完全替代的关系
证监会这两年不遗余力地在上市公司中推广独立董事制度很重要的一个原因是监事会制度在实践中表现出来的整体性失灵状态 ,这也成为部分学者支持独立董事制度的现实基础。然而,仅仅因为现行监事会制度的失效还不足以说明引入独立董事的必要性,因为从逻辑上来说,监事会制度失效的直接应对应该是健全和完善监事会,学者对此也提出了不少具体的措施 。但是,我们必须思考的一个问题是,监事会在改善之后的职能和我们所预期的独立董事具备的职能是否重叠?或者说两种制度之间是否构成完全的替代关系?笔者认为,一方面,监事会和监事由于其基本权力的局限,决定了它不可能取代独立董事的作用 ;另一方面,较之于监事会,独立董事在制度的构成上有许多重大不同或者说是具有其固有的优势。独立董事制度和监事会制度并不是完全替代的关系,而是兼容互补的,其互补性体现在如下几个方面:

3.1 监督的程序和过程
按照我国《公司法》的规定,监事有权列席董事会会议,但不拥有对决议事项的表决权 ,此外,由于不是董事会的成员,监事往往无法享有与董事同样的知情权,对决策的内容也就很难提出有针对性的意见,这种制度安排使监事会缺乏对董事会决策过程的有效监督手段 。监事在这种情况下不可能事前否定董事会的决议,而只能通过事后审查的方式要求董事会和经理层更改决议或追究相关人的责任。从这个角度来说,监事会的主要职能在于检查董事会和经理层的经营成果,纠正其中损害公司、职工和股东利益的做法,而不是向股东大会、董事会提出有关经营的建议 。因此监事会的监督属于事后监督的范畴。
相比之下,独立董事作为董事会的成员,可以通过表决权的行使直接对公司的决策过程形成有效的监督 。这种监督贯穿于决策过程的始终,表现为事前监督和事中监督。独立董事可以依靠在专业方面拥有的优势,对一项决策是否会损害公司和中小股东的权益做出预先判断,一旦发现问题还可以通过行使表决权和发表意见的权利有效阻止违法行为的发生,或者将有关信息及时披露。独立董事在对公司业务决策过程中的监督作用是监事会所不具备的,有学者也将其誉为“独立董事和监事在角色上的根本不同” 。

3.2 监督的性质和范围
按照我国《公司法》的规定,对监事的选任资格中不包括专业知识上的限制,因此他们不大可能对公司经营活动是否妥当进行有效监督。现行《公司法》仅要求监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”,“当董事和经理损害公司利益的时候,要求董事和经理予以纠正”,这充分表明了监事会对公司董事、经理行为的监督是以合法性为判断标准的。
相比之下,独立董事监督的主要关注点在于公司整体和长久的获利能力 ,把公司的各种经营风险减少到最低限度。独立董事参与董事会会议,将其专业知识以及对市场的洞察体现在公司的重大决策中,提高决策的科学性和透明度。而决策的科学化和透明化有利于在公司决策过程中排除控股股东的机会主义行为和执行董事、经理层等内部人滥用权力的行为。因此,独立董事的监督既包括合法与否的监督,更强调对公司经营决策是否妥当的监督 。例如《指导意见》规定,“公司的重大关联交易应由独立董事认可后,提交董事会讨论” ,在此过程中,独立董事对重大关联交易的认可一般是以妥当性为标准的。由此可见,独立董事侧重于对董事会决议的妥当性监督,而监事会则更侧重于对决议的合法性监督。

3.3 监督的落实和可操作性
独立董事与监事对比而言,其监督职能的行使更具有可操作性,其作用的发挥也更有法律保障。因为独立董事作为董事会成员,按照我国《公司法》和《治理准则》的有关规定,可以任免高级管理人员 ,影响高级管理人员的选任 ,参与高级管理人员业绩评估并确定高级管理人员的薪金 。这种制度安排是对独立董事监督权有效行使的强有力保障。对比于监事会,独立董事对公司管理层的制约力度大,监管的范围明确,在权力制衡的范围、力度、成效等方面都具有比较明显的优势。与监事会的具体职权相比,实践中独立董事的职能也更具操作性。比如,按照我国《公司法》的规定,监事会有提议召开临时的股东大会的权力 ,而独立董事除此之外还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权 。因此,就监督的有效性而言,独立董事较之于监事会有其明显的优势。
综上所述,独立董事与监事会的监督不是相互排斥的,两者各有侧重、分工不同,当它们共存于一个公司的治理结构之内时,可以并行不悖,而且可以实现功能上的互补,故可以长期并存。

4.独立董事和监事会在现实中的立法冲突
城市管理“乱相”的宪政维度

刘建昆


  城市管理当今中国最具争议的一个法律部门。城市管理中公权力运用与公民权利保障发生冲突的问题,经常为世人诟病。然而从另外的层面上来看,城市管理(包括城管执法)中所展现出来的纷纭“乱相”,其实是与宪政层面上的其他两个方面密不可分:

一、公有财产及其分级管理的维度

  《中华人民共和国宪法》第六条:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第十二条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”争议语境中城市管理,其最本质的特征即城市人民政府对于公共设施、公物的管理和保护。这两个条款,是宪法中关于城市管理和城管执法方面的公物管理权及公物警察权的基本条款。

  在发达国家,无不实行公物的分级管理体制。以最为典型的公物——道路为例,法国道路分为“国有道路、省有道路、市镇道路”,“1930年的一个法律把大约40,000公里的省道和市镇道路的所有权移转于国家。1972年的一个法律规定大约55,000公里的国有道路可以移作为省道”。我国公路法也采用了公路分级管理体制。这些立法例表明,作为公有财产的公物,应当实行分级管理制度,也就是说,按照一定的标准,将公物划分给中央和各地分别行使其管理权,是公物法上的一个重要内容。反观我国《物权法》,第四十五条规定:“国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。”作为基本原则,这一规定实际上也给公物的分级管理留下了拓展的空间,在域外,凡举重要公物的管理及其警察权保护,多以法律定之,如法国的《海岸法》,日本的《下水道法》,台湾地区《共同管道法》,诸如此类。但是遗憾的是,除了《公路法》,我国大量的公物例如城市公园,广场,市区道路、市政设施等,根据现有法律(包括国务院和建设部的法规),难以确定区分其级别,这些公物的管理体制依据多是基于地方自定的规则、惯例而不是法律。由此带来的一个后果就是,各级政府在公物管理权的行使上,十分混乱。同样,作为与公物管理制度密切相关的公物警察权制度,也因此异彩纷呈。各级各地纷纷制定相应的城市“相对最集中行政处罚权”的各种规定,然而受地方立法权限的限制,这些规定从保护范围到保护手段,距离科学化相去甚远。

  实施公物分级管理体制,必须要在宪政层面上确认公有财产产权的分级所权,以此建立公物的分级管理制度,并且规定公物分级管理制度的基本法律框架,即地方各级在哪一个层面上,在哪一个范围内可以自行制定公物管理权和公务物警察权的规则,在具体实施中应该遵循哪些原则。

二、单一体制下地方自治的维度。

  实行地方自治,可以开发人民智识,促进地方文明开化,提高民众自主能力。然而在我国现行“单一制”体制下,地方自治缺乏法定权力的空间,由此在公物法带来的一个实际问题就是,尽管地方各级实际掌握、管理和保护着大量的公物,但是这种掌握、管理和保护很难得到法律层面的确认,公物分级管理的制度十分混乱。可以说,我国城管制度的乱相,在一定程度上是与地方与中央的权责不清有很大的联系。

  在日本的地方自治制度中,公的设施是管理一项重要自治权力。根据日本的自治法,公的设施是指普通地方公共团体为增进居民福利而建造的供居民利用的设施。“关于公的设施的管理,除法律和政令有特别规定的,必须由地方公共团体议会条例对其作出规定。原因在于:居民利用、使用公的设施时,有关使用申请程序、使用条件等事项必须事前让居民知晓,给予居民使用上的便利。同时,还有必要排除违反便利居民目的的运营管理方式。地方公共团体制定有关公的设施管理条例时,应规定的事项包括:利用公的设施的许可、利用费的金领和收取方法及利用费的减免、利用的限制、公的设施管理的委托、罚则等。”在台湾地区,城市管理中如摊贩管理、市区道路挖掘的公物警察等,也均属自治事项,各地方可以制定各种自治条例。

  可以说,即便是中央在产权层面上对城市公共设施等公物的管理和保护有了立法,中央也不可能对地方的管理事物大包大揽,其具体的执行和管理、保护,有必须下放到地方各级政府。从实务的上看,在一定程度上,城市公用设施的规划、建设、管理和保护,确是是一种地方事权。然而,与财政税收上“一管就死,一放就乱”的中国式自治悖论一样,目前城市公物管理和保护的放,同样出现的“乱”的迹象。这不能不让我们深思,究竟什么样的地方自治制度才是适合中国的?

  笔者曾经偶尔看到台湾地区某地方议员讨论当地摊贩问题和违章建筑问题的速记录,一个深切的感觉是,没有真正意义上地方民主的滋养,是形成不了真正的地方自治的;尤其在城管执法方面,当完善的中央立法与独立的地方治权这两种重要支撑均不存在的情况下,恐怕还要乱上一段时间。

二○○九年十二月二十日


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刘建昆