司法解释中对举证规则规范分析
李俊杰
从我国法律对举证责任倒置的规定看，民法通则曾经在“民事责任”一章中通过规定特殊的侵权行为责任对举证责任倒置问题做了较为详细的规定。此后，最高人民法院于1992年7月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十四条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6、有关法律规定由被告承担举证责任的。2001年12月6日最高人民法院制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“规则”），为了进一步完善举证责任倒置的制度，“规则”第四条具体列举了八种举证责任倒置的情况，“规则”第五条、第六条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题作出了规定。“规则”的上述规定，较之于以前关于举证责任倒置的规定有几点变化：第一，扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在该条中进一步作出了规定，而且还增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情形、有关合同纠纷中的举证责任倒置问题、劳动争议中的举证责任倒置问题等。第二，对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并作出了界定，明确了在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。“规则”总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。“规则”作为我国民事证据法制度的主要渊源，其颁布对于保障司法公正、提高司法效率、抢劫司法改革具有重要意义。该“规则”也是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。但对“规则”中所确立的有关举证责任倒置规则，有如下问题值得进一步讨论：
第一，关于一些特殊侵权责任的举证责任倒置问题，与实体法不一致。从实体法来看，实行举证责任倒置的主要是一些特殊侵权行为，即实行严格责任的侵权行为。倒置的目的是加重行为人的责任，限定过错责任的适用范围，从而使受害人获利更多的补救机会与可能。严格责任之所以是严格的，主要是因为法律上对行为人提出抗辩的事由进行了严格限定，从而使其难以被免除责任。一般来说，举证责任倒置应当由实体法加以规定，且主要应当限定在特殊侵权的范畴。但“规则”并没有将举证责任倒置完全限定在特殊侵权。例如，关于共同危险等并不属于特殊侵权的范畴，在立法政策上考虑不应加重行为人的责任，因此从证据法的角度来看是否应当适用举证责任倒置，值得研究。
第二，如何确定举证责任倒置的内容，值得探讨。
如前所述，举证责任倒置是为了加重行为人的责任，对行为作出抗辩的事由，实体法上应当作出严格限定，即反对一方证明的事实是由实体法加以明确限定的，实体法设置举证责任倒置制度，根本的原因在于在某种特殊的侵权行为发生以后保护受害人的利益。但“规则”中有关倒置的内容的规定，仍有待于进一步的研究。例如，关于共同危险行为，“规则”第四条第七款规定“因共同危险行为人致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是值得商榷的。因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，实施危险行为的人不能仅仅就其行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，而必须要证明谁是真正的行为人。因为一方面，如果行为人都证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，就没有人对其共同危险行为赞成的损害后果负责，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是极不公平的；另一方面，共同危险行为人毕竟实施了共同危险行为，此种危险行为的实施使他人置于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的，如果共不能证明谁是真正的行为人，就应当共同对危险行为赞成的后果负责。这一观点也为许多国家的判例和学说所采纳。
关于建筑物倒塌致人损害的责任，民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”“规则”第四条第四款照搬了上述规定，这本身并没有什么不妥之处，但问题在于，民法通则第一百二十六条作为严格责任的规定是不恰当的。因为过错的范围非常广泛，在建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，其所有人或者管理人只要能够证明自己的，其所有人或者管理人只要能够证明自己没有过错，就可以被免除责任，这显然不利于保护受害人的利益。所以，对抗辩事由，也就是举证责任倒置的内容要作进一步的限定。一般来说，中有在因不可抗力或者受害人自身的原因或第三人的原因造成损害时，所有人或管理人才能够被免除责任。例如，大风将墙吹倒致人损害，所有人或管理人虽然没有过错，但还要承担责任。因为大风将墙吹倒是意外事件，不是不可抗力，不能因此而使所有人或管理人被免除责任。
第三，关于医疗纠纷。“规则”第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为成损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”我认为，该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，这对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该“规则”对保护公民的合法权益具有积极的意义。但该条规定将因果关系倒置给医院，容易给人产生一种误解，似乎原告就因果关系的问题都不必要举证，而应当由被告反证证明因果关系不存在。事实上，在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，至少必须要证明损害行为与后果存在事实因果关系，也就是说，被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面，原告必须证明其遭受了损害；另一方面该损害是被告行为引起。这一点是不能倒置的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定？例如，在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生的。至于医院是否具有过错，则应由医院举证证明。当然，这种因果关系不一定是直接的因果关系，可能只是一种间接的因果关系，比较遥远，但约不是说，因果关系不需要证明。“规则”第四条第八款规定容易使人产生误解。该“规则”颁布布以后，在医疗服务系统引起了很大反响，社会各界众说纷纭，也与这种容易导致误解的解释不无关系（参见“众说纷纭医患诉讼新规”，载《京华时报》2002年4月4日A12版）。
第四，“规则”第四条第六款规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”此处仅仅只是规定了对产品责任诉讼应当由生产者负举证责任，但事实上，产品责任不限于生产者的责任。根据民法通则第一百二十二条的规定，在产品因存在着缺陷而造成他人财产或人身损害的，产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任，当然，也可以要求其二者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时，如何确定举证责任的分配呢？按照上述规定，其本意是对于销售者不实行举证责任倒置。这显然是不恰当的，因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。
第五，关于合同纠纷中的举证问题。“规则”第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森贝克规范说的影响。罗森贝克认为，应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范，对权利发生，应当由原告举证；对权利妨害，由被告举证。对罗森贝克的这一理论的采纳，便形成了上述解释。这一解释有一定的道理，但是不完全。一方面关于主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个“谁主张谁举证”的问题，这种规定从效果上看并没有太大的现实意义。另一方面，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”我认为这一规定是值得商榷的。因为我国的合同责任并非单一的严格责任，在合同法中尽管总则规定了严格责任，可是岔中却有大量的条款规定了过错责任，这就决定了对不履行合同的责任很难完全实行举证责任倒置。尤其需要指出的是，在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告是否违反了履行义务。因为合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都无法证明，如何能够要求对方作出履行？因此，不能简单地说，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。此时，原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的举证责任。