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论无因管理之债老人躺倒你敢扶吗?/黄维青

时间:2024-07-25 13:28:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9629
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摘要:无因管理当事人之间由此而产生的权利义务关系就是无因管理之债,它的发展、完善对债法有重要意义。无因管理法律制度倡导社会互助的道德追求,确认无因管理的合法性,以阻却管理行为的违法性,体现公平正义的法律精神。无因管理制度在我国的建立与发展,对民法债权部分内容的完善具有重要意义,但是目前我国对此方面的规定还不太成熟,需要进一步发展完善。
关键词:无因管理 无因管理之债 无因管理的完善

一、无因管理及其构成要件
(一) 无因管理
无因管理是民法体系的一个组成部分,它是与社会观念、伦理道德密切相关的法律制度。无因管理在社会生活中是一种常见的现象。其小者如替他人收取果实、衣物、大者如救人性命,凡为维持他人的利益或者为使他人的利益免受损失的行为,都可成立无因管理。我国法学界以其法学理论研究居多,但于生活中的司法实践甚少,究其深层原因:一方面是由于立法的不完善,我国《民法通则》对无因管理的规定只有93条一条:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”而有关的司法解释也只有一条。由此可见,国家立法者对无因管理不甚重视,致使此类案件往往因无法律依据而无果。另一方面还存在着社会伦理道德观念上的障碍。我国公民道德对所谓的“施恩图报”行为非常藐视,认为它与我国“助人为乐”的优良传统是背道而驰的。这种观念,使得无因管理人即使因实施管理行为而遭受损失也不愿意诉诸法律,害怕被别人蔑视,以致其蒙受损失的合法权益无法得到合理的补偿。同样,司法人员也是基于这样一种心态,对此类案件基本上审理的比较尴尬。这样势必会导致当今社会无因管理行为的减少。
(二)无因管理的构成要件
依据民法通则93条的规定,无因管理的成立必须具备以下三个条件:
1、管理人没有法定的或者约定的义务
这是无因管理成立的首要条件。无因管理之无因,是指管理人对他人事务的管理没有法律上的原因。管理他人事务的法律原因也就是管理人进行管理的法律依据。就管理他人事务的法律依据上说,有两种情况:一是管理人有管理的权利;一是管理人有管理的义务。有管理权利而为管理的,为有法律依据的管理;有管理义务而管理的也为有法律依据的管理。
法定义务,是指法律上直接规定的义务。这种法定义务既包括因民法上的直接规定而发生的义务,也包括因其他法的直接规定而发生的义务。例如,警察看见一个人在对另一个人殴打,遂上前制止,便不属无因管理,因为警察的特殊身份决定其负有此法定的义务,其制止行为属履行职责。而在本文开始所述的案例中,张某的管理行为也属无法定的义务而为的行为。
约定义务,是指基于管理人与受益人之间的约定而发生的义务。当事人的这种约定可以是口头的,也可以是书面的;可以是明示的也可以是暗示的,只要是当事人在合同中约定了管理人有管理的义务,不论该义务是其主义务还是其附随义务,管理人的管理均为有义务的行为,不成立无因管理。
管理人有无管理的义务,应以管理人管理事务当时的客观情况而定,既不能以管理人主观的认识为标准,也不能以管理后的情况为标准。管理人在管理时本无义务,自认为有义务的,不妨碍无因管理的成立;但管理人在管理时本有义务而自认为没有义务的,不能成立无因管理。管理人有无义务仅是指着手管理之时而言的,着手管理后,管理人也就有义务管理,自不能认为无义务。
2、管理人须为避免他人利益受损失而管理
这是无因管理成立的主观要件,也是无因管理制度的目的所在。管理人管理他人事务是为避免他人利益受到损失,这就要求管理人的管理是为他人谋利益而不是为自己谋利益。管理人的管理是否是为他人谋利益,应当从动机和效果两个方面看。从动机上说,管理人管理事务的动机是为了避免他人的利益受损失。从效果上说,因管理所取得的利益最终应归于本人,而不能由管理人自己取得。但是,不无因管理的成立要件说,则并不要求管理人将管理所得的利益也归于本人,因为这属于无因管理之债的效力,只要管理人能够证明自己管理的动机是为他人谋利益的,不论其实施的管理行为是否达到了切实地避免了被管理人的损失,均可成立无因管理。
无因管理的成立只以管理人主观上有为本人谋利益的目的,至于管理的最终结果是否利于被管理人,是否使被管理人利益免受了损失,则应属于无因管理的效力问题,属于管理人是否履行因无因管理而发生之债务问题,而不应影响无因管理的成立。这里还要说到,虽然无因管理的成立以管理人有为他人谋利益的目的为要件,但这也并不要求管理人必须有为他人利益的明确表示,也不要求管理人有专为他人谋利益的目的,管理人虽未明确表示其是为了他人利益而管理,但从管理行为看,客观上是为了避免他人利益受损失的,这就可以成立无因管理。但是,若管理人误将他人的事务当作自己的事务而进行管理,尽管从客观效果上讲也使他人受益,却不应成立无因管理。因为误将他人的事务作为自己的事务管理,说明管理人在主观上并没有为他人谋利益的意思,主观上是为自己谋利益的。
3、管理人须对他人进行了管理或服务
无因管理制度是调整因管理他人的事务而发生关系所设立的一项制度,因此管理自己的事务当然不能成立无因管理。无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,而非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。因此,对无因管理不能适用有关法律行为的规定,在无因管理中并不要求管理人要具有相应的民事行为能力,而只要求管理人有相应的认识能力即可。
在谈到管理人是管理他人事务的同时,会使人感觉这一点与无权代理相似,但二者是不同的。在无权代理中,行为人是以本人的名义与第三人实施法律行为;而在无因管理中管理人是以自己的名义进行管理,并且不一定与第三人发生关系,管理人的管理行为也不限于法律行为,管理的后果也并不就是直接归属于本人,因此,对无因管理不能适用有关代理制度的规定,也不能发生无权代理中的本人追认问题。应该说,只要管理人管理的事务是为他人而非为自己的,就可以成立无因管理。
  通常情况下,管理他人事务,须有合法根据,或受人委托或有法定义务,否则就有可能构成侵权行为,而无因管理则是一种例外情形。现代民事法律制度中,无因管理是为民事法律之债的发生依据之一,这一具有悠久历史的法律制度一直与社会道德紧密联系,同时无因管理制度运用范围和实现程度体现着人类社会情感的文明水平。伴随着社会文明发展,社会文明愈高,人们情操愈高尚,无因管理行为发生就必将越频繁。
(三)正确区别无因管理与侵权行为。
通常情况下,公民、法人的事务应由各自依法管理,任何人都不得加以干涉。在没有法律规定或者约定的情况下,管理他人事务往往被视为是一种侵权行为。无因管理与侵权行为从形式上看,由于都有无法定或约定义务干涉或侵犯他人权益的情况,故在划分上存在一定难度。可以以行为结果为主行为动机为辅为标准判别两种行为。尽管两种行为均起于无因,但无因管理人从主观上看是源于为他人谋利益的善良愿望,并且也积极实施了管理他人事务的行为;从结果上看,无因管理的受益人因为无因管理而得到了好处,从而避免了其在财产或人身上可能造成的损失。而作为侵权行为人在“管理”他人事务时,存在故意或过失使他人法定权益受损的心理状态,客观结果上也确实给他人带来了人身、财产或其他权益的损害。在认定二者的区别时,必须将动机与结果相结合,而且应以结果为主要划分依据。有时,行为人有为他人利益管理事务的主观愿望,而且也付诸了行动,但结果却事与愿违,不仅没有使他人受益反而因此受到损害,这显然不能成立无因管理之债。另一方面,当行为人明明动机是侵权,但事实上却“偷鸡不成反蚀把米”,又反说是想为他人谋利益造成自己损害,这时应查明行为人动机并不可认定为无因管理之债。另外,只有完全行为能力人才能构成侵权行为之债的主体,但法律为了倡导社会良好道德,限制行为能力人和无行为能力人也同样可以成为无因管理之债的主体。
(四)正确认定“合理管理”
管理人的管理行为应符合本人明显或可推知的意思和利益,如果管理人明知或应知本人的意思而违反其意思进行管理,且实际上也不利于本人的利益,则不但不构成无因管理,而且管理人还应负民事责任,因此管理人在履行管理行为时应注意管理方法和注意程度。在管理方法上应以利于本人的意愿和利益,在当时情形下是较为可行有效为标准。在注意程度方面,应以管理人的管理行为使标的物经管理后所处的安全程度(或利益)高于原先状态及管理人无过错为标准。
二、无因管理之债的价值
从法律规定无因管理制度的性质上说,无因管理制度在于赋予管理人管理他人事务的合法性。因为在法治社会,任何人都不得对他人的事务加以干涉,没有权利管理他人的事务而加以管理的,本应为违法的行为。但是社会共同生活规则又要求社会成员之间应互相关心、相互帮助,一个人的事务在许多情况下又需要他人主动地予以管理,因此,法律规定无因管理制度,规定在一定条件下行为人虽无权利而对他人事务进行管理的,不具有违法性,而是合法的。并且,为鼓励这种行为,还赋予管理人得请求受益人偿还其所支出的必要费用的权利。
人在社会中生存,并不每时每刻都能有效地控制和管理自己的财物,也并不总能对所处的危险进行自我救助,这就需要人与人之间的互相帮助,互相关心。我们对于他人的事务本来是没有干涉权利的,但是基于人与人之间应有的互助,为了防止他人利益受损或增加他人利益而建立无因管理制度,不仅保护了社会个体的利益,同时也维护了社会利益,从而体现了无因管理制度的社会价值。由此可见,无因管理的价值目标无非是两个:一是鼓励社会成员互相帮助,以弘扬良好社会公德;二是防止他人利益损害或增加他人的利益。无因管理人在实施无因管理的行为时,完全是自愿地帮助他人,体现的是处在社会中的人的道德心。它比其他关于道德的法律制度更贴近道德。市场经济条件下,我国法律更多地注重如何规范经济行为、维护交易秩序,从而制定了许多经济法律规范、行政法律规范,还有为了维护社会安定与统治秩序的刑事法律。虽然提出了“以德治国”,但仅仅以德来感化国民,教育国民是不够的,无因管理的法律制度以其特有的价值,在我国的法律适用体系中应得到更大的关注。
三、无因管理的救济
但是,在各国关于无因管理的法律中,并没有规定管理人得向本人请求补偿的权利,导致在司法实践中的适用也不尽如人意。不少司法机关对因实施无因管理造成损失而提起诉讼的,要么不立案、要么将案由仅仅定为“损害赔偿”,极为不妥,这样会使得管理人的合法权益得不到很好的保障,管理人的合法权利得不到救济。这与无因管理的立法宗旨是背道而驰的,与该制度的价值也是相悖的。因此,无因管理之债的救济主要指对管理人权益的救济。是对无因管理之债制度价值的体现和保护。要使该制度更好地发挥作用就必须全面地规范与完善无因管理的救济,使其保护的范围更明确、手段方式更多元化。
从司法实践看,无因管理之债的救济可分为两个方面。首先,无因管理之债是管理人与本人之间的权利、义务关系。管理人在管理行为的初始即应对本人负担一定的债务,管理人可能因未尽善良管理人的注意,未以有利于本人之方法管理而对本人承担一定的赔偿责任。其次,法律将无因管理确定为债的发生原因,目的在于使本人向管理人负担偿还其所支出的费用,或清偿其因此所负担的债务,或赔偿其因此受到的损失等等。
在实践中,本人的利益往往能通过侵权责任等其他方式的请求权得到很好的救济,而作为“做好事”一方的管理人的利益却往往无法保护。要保护好管理人的利益,法律界通常认为至少应赋予其三种请求权:一是偿还费用请求权;二是代偿债务请求权;三是损害赔偿请求权。
无因管理之债的救济方法可以概括为三类:一类是私法救济;一类是公法救济;还有一类是社会救济。无因管理从法律价值上看,体现了公平正义的法律精神,反映出社会对于维护公序良俗行为的赞许。随着社会文明程度的加深,无因管理行为会越来越多,随着法律的完善和法律意识的加深,无因管理之债也会相应增多,人们就会对其救济有更高的要求,会使得无因管理之行为的利益得到越来越好的保护,又会促进无因管理行为的增多,从而促进全社会的精神文明走向一个新的阶段。
精神损失赔偿在无因管理之债中不能得到支持。
无因管理作为债的发生根据之一就是要解决法律救济问题,我国关于无因管理的规定已表明管理人有权要求受益人偿付因管理而支付的必要费用,管理人在人身受到损害且实际经济损失可依无因管理得到补偿。无因管理作为管理人之义举,纯属自属,其目的也为弘扬社会正义,对管理人的损失的法律救济目的也仅在于使实际权益不致因救助人而受损,因此无因管理之债的请求范围只能限于管理人因无因管理行为产生各项损失,不可计量的精神赔偿作为一种惩罚性措施,对于侵权行为人理所当然,但加于受益人是不合宜的,因此精神损失赔偿在无因管理之债中不宜承认。
四、特殊的无因管理
(一) 见义勇为
见义勇为作为一个单独的法学上的概念,其实质上就是一种无因管理。因为见义勇为具有无因管理的基本特征:
1、见义勇为具有无因管理的全部构成要件。在客观要件上,见义勇为行为同无因管理行为一样必须是管理他人事务,是无法定或约定义务的积极行为;在主观要件上,行为人都是自愿的且都有维护他人利益或社会公益的目的;在主体要件上,两者对主体的行为能力都并无特别要求,只需具有相应的意思能力即可;从法律效果上看,《民法通则》第109条规定:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受损害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。”即其与无因管理一样,行为人因其实施的行为而使自身遭受损害的,都可通过法律手段寻求保护。
2 、见义勇为行为在立法宗旨和法律性质上也和无因管理并无两样:他们在法律性质上都属合法的事实行为。立法上调整该行为的目的,是要保障见义勇为人和其他无因管理人的合法利益不因此而受到损失。同样,我国立法对见义勇为的保护也是极不完善的,要更好的保护行为人的利益,首先应当从完善立法入手。依《民法通则》第109条的规定,应当由侵害人向见义勇为行为人进行赔偿,受益人的赔偿责任只是补充性质的。即其只是“可以给予适当的补偿”。
(二)医疗事务的无因管理
  医疗事务的无因管理是医师自愿为患者提供医疗服务的一种法律事实。成立医疗事务无因管理应具备三个要件,即管理他人医疗上的事务、没有约定或法定的义务、管理人有管理意思。在医疗事务无因管理关系中,医师或医院应履行适当管理义务、通知义务和继续管理义务,患者应履行偿还费用义务、清偿债务义务和赔偿损害义务。经患者或其法定代理人、配偶、亲属或关系人对医疗事务无因管理的承认,医疗关系回复到契约关系。
从医师为患者提供医疗服务的原因来考察,医疗关系可分为三种:医疗契约关系、强制医疗关系、医疗事务的无因管理关系。医疗事务的无因管理都是发生在患者的生命和身体处于紧急危险状态的时期,医师在管理患者的医疗事务时,其必须履行哪些义务、履行义务的标准等问题,对患者的生命健康利益关系甚大,同时也与医师的权益密切相关。
医师与患者之间成立无因管理关系,主要是基于以下三种情形:一是医师在医院外,发现昏迷之患者而加以治疗;二是对自杀未遂而不愿就医者,予以救治;三是特定的第三人将意识不明或不能做出意见表示的患者送到医院,医院对其加以救治,而该第三人又没有负担诊疗报酬的意思。这三种情形中,又可以分为两类:一类是医师作为个人在医院外对昏迷者或自杀未遂者进行救治,这时的无因管理关系存在于医师与患者之间,这类医疗事务的无因管理与普通的无因管理没有实质区别,只是管理结果一般都要好一些,且其注意义务程度较普通人高一些;另一类是医师作为医院的使用人或履行辅助人,在医院对送医的两类患者进行救治,这时的无因管理关系存在于医院与患者之间。

参考文献:
[1]《债法总论》 张广兴 法律出版社 2001年版
[2]《民法总论》史尚宽 中国政法大学出版社 2000版
[3]《医疗损害赔偿立法研究》龚赛红 法律出版社 2001年版
[4]《中国民法学:民法债权》 王家福 法律出版社 1990年版
[5]《无因债权契约论》 陈自强 中国政法大学出版社 2002年版
挪用“未还”问题探讨

□陈世炎 黄任泉


【关键词 】 挪用行为 超过三个月 案发前 未还 归还
【内容提要】挪用案件侵犯了财产的使用权,由于理论界对如何理解挪用“超过三个月未还”存在较大的争议,实践中对这类案件的处理较难把握,本文对比不同观点,从理论和实践两个角度就这一问题进行探讨并且提出挪用行为应当始于公款或单位的资金被犯罪嫌疑人挪作他用即由原来的单位使用改变为个人私用,而终于犯罪嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位使用,只要案发前犯罪的形态没有改变,就不应以其作为挪用行为终止的时间,对案发后未还的时间仍应计入挪用未还的时间。

近日,在研究一起挪用资金案件诉与不诉的问题时,出现了较大的分歧。案情是这样的:2002年6月份,胡某受聘一供电所电工,负责该供电所辖区一村的用电安全、抄表及收费工作。期间,胡某先后将所收的电费用于个人购房等。经供电所财务与胡某核对,截至2003年3月底,由胡某经手收取应缴但未缴给供电所的电费115000元。随后,胡某外出失去联系,供电所人员多次找其未果。2003年6月中旬,胡某电话委托其妹将房子卖出后归还供电所55000元。2003年9月24日,供电所向公安机关报案。公安机关于2004年1月2日决定立案侦查。2004年3月15日,公安机关向胡某的妻子提取剩余的赃款60000元。
虽然 1997年刑法修订后,最高人民法院于1998年4月6日颁布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》〈以下简称高法解释〉。但是,无论是刑法理论还是刑事实务,仍一直在沿用最高人民法院、最高人民检察院于1989年11月6日颁布的确《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》〈以下简称两高解答〉,特别是对于“挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月未还”中的“超过三个月未还”应作如何理解存在众多不同的观点。
第一种观点认为:两高解答中“归个人使用,数额较大,超过三个月未还”的“未还”是指案发前〈被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉未还,行为人挪用行为终止的时间应为案发时即被司法机关、主管部门或者有关单位发现时,只有在此前挪用未还的时间才能计入挪用超过三个月未还的时间,而此后未还的时间应属司法机关、主管部门或者有关单位对其追缴赃款的时间,不应计入挪用未还的时间。持这一观点的人直接引用两高解答,未对其条文前后的语义予以全面而必要的理解。按这一观点,胡某虽有利用经手收取电费的职务便利,将收取的电费挪归个人使用的行为,至2003年3月底供电所与其核对发现而案发,但其在2003年3月前从何时开始挪用,至案发时即2003年3月底前“未还”的时间是否超过三个月无法查清,全案确实难以认定,应作存疑不起诉。
第二种观点认为:挪用公款“超过三个月未还”时间后限,“是指从挪用时到被追查,时间已超过三个月”。挪用案发后未必就立即被有关部门追查,以时间期限计算,“案发前”不等于“追查前”。如果将时间后限限制在“案发前”,则“案发后”至“追查前”这段时间呈现空档,这段时间归还所挪用公款的行为无法适用法律①。持这一观点的人将挪用行为终止的时间界定在被追查时,但因对何时为追查时,以谁为追查主体没有明确,实践中仍难以把握。如本案,如果以供电所发现并追讨为追查时即2003年3月底,则无论胡某是否归还其行为都难以认定为犯罪应作存疑不起诉;而如果以司法机关的立案侦查为追查时即2004年1月2日,则对胡某挪用的115000元应全部认定为犯罪并起诉。这种以追查时来确定犯罪嫌疑人罪与非罪在实践中随意性很大,会出现供电所越早报案公安机关越早立案侦查胡某越有可能在不归还的情况下不构成犯罪的现象。
第三种观点认为:挪用公款“超过三个月未还”的立法规定表明,挪用公款在三个月期限内已退还的,不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还,期限超过三个月的,就符合挪用公款罪的法定构成要件,至于未还期限超过三个月以后,挪用人还与不还,自愿还与强制还,已不是罪与非罪的法定界限,而是量刑问题了②。持这一观点的人显然没有将行为人挪用行为终止的时间界定在案发时即被司法机关、主管部门或者有关单位发现时,而是以挪用行为人实际归还的时间作为挪用行为终止的时间,依据这一观点,胡某在2003年3月底前已经利用自己经手收取电费的职务便利,将收取的电费115000元挪归个人使用,尽管挪用的起始时间无法查清,但至少可以从供电所财务与其核对时即从2003年3月底开始计算。除2003年6月中旬委托其妹将房子卖出后归还的55000元确实无法查明并证实其被挪用时间是否超过三个月未还,可作存疑不起诉以外。对于其余至2004年3月15日才归还的60000元,应认定为挪用资金归个人使用,数额较大,超过三个月未还,并应予以起诉。
第四种观点认为:挪用公款的“未还”,是指一审宣判前未还③。这种观点与第二种观点大同小异,只不过是将“追查前”的时间明确在一审宣判前而已,这在司法实践中会出现相同的犯罪事实检察机关以有罪起诉而法院作无罪判决的矛盾。根据这一观点,本案在公安机关向胡某的妻子提取剩余的赃款60000元后,应视为在一审宣判前归还,对胡某的行为不应认定为犯罪。
对比上述四种观点不难看到,对于同一案件事实用不同的理论去指导就会产生不同的结论,这在实践中容易造成执法上的混乱。有必要对挪用“未还”这一问题从理论和实践两个角度进行重新的审视并给予必要的明确。在上述不同观点中,笔者赞同以实际归还时间作为挪用行为终止时间的观点,理由是:
第一,挪用行为侵害了财物所有权中的占有、使用、收益权,其权能从财物被挪用时起即告丧失,至归还时恢复。
“挪用”,按字面解释,“挪”即移动,“用”指使用,“挪用”就是指移作他用,即改变事物的本来用途,转移作其他用途。它包括两方面的含义,一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用;二是私自用(公家的钱)④。挪用罪中的挪用,正如以上所述,从立法原意、该罪在刑法分则中的体例及其侵害的客体三个层面来看,其含义是私自用(公家的钱)。而“还”也有两层含义,一是返回原来的地方或恢复原来的状态;二是把借来的钱或物还给原主⑤。未还有三种情况,一是因行为人的主观故意,而造成未还;二是因行为人的主观过失,而造成未还;三是因意外事件或不可抗力的原因而造成的未还。但无论上述何种原因造成的未还,只要挪用人实施了挪用公款数额较大、且超过三个月未退还的行为时,即视为“挪用公款数额较大、超过三个月未还”的挪用行为⑥。三个月是衡量挪用公款归个人使用行为是否构成犯罪的时间标准。只要超过三个月并在三个月内未还的,即可构成犯罪⑦。挪用罪因是私自用(公家的钱)不存在借,“还”在条文中只能作恢复原来的状态的理解。因此,“挪用公款或资金归个人使用,数额较大,超过三个月未还”其挪用行为应当始于公款或单位的资金被犯罪嫌疑人挪作他用即由原来的单位使用改变为个人私用,而终于犯罪嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位使用。只要这一时间跨度超过三个月就应认定挪用行为人的行为构成犯罪。
第二、挪用犯罪是刑法理论中继续犯的一种,犯罪终止的时间应为归还的时间。
挪用行为在一定时间内处于继续状态,具有行为的单一性、时间的持续性和客体的统一性,符合继续犯的特征⑧。犯罪的形态始终都处于不间断的状态即被挪用的公款或资金从一开始就一直处在被犯罪嫌疑人控制并使用的状态,并未因被司法机关、主管部门或者有关单位的发现而改变,侵害行为也没有因为司法机关、主管部门或者有关单位的发现而停止侵害,其犯罪的形态只有在犯罪嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位使用或者是被挪用的资金〈在这里仅指独资企业〉虽未归还但得到了所有权人的同意由先前的挪用行为转化为欠款债务的情况下才改变,如某个体私营公司驻省外的业务代表许某,将平时收取的货款挪用,至年终结帐时仍有65000元无法归还,公司总经理考虑到许某的业务能力,允许其欠款并分期归还,在这种情况下,许某挪用的犯罪形态得以改变。因此,第一种观点以案发时间作为挪用行为的终止时间,将案发前的未还的时间计入挪用未还的时间而将案发后实际还未还的时间归属于司法机关、主管部门或者有关单位追缴赃款的时间不计入挪用未还的时间显然不符合刑法关于继续犯的理论。如果这种观点可以成立,那么,同属继续犯中的非法拘禁案,是否同样也可以将案发后公安机关解救人质的时间不计入非法拘禁的时间,这值得商榷。
第三、以归还的时间作为挪用行为终止的时间符合罪刑相适应的原则,也利于对国有或私营企业财产的保护。
正如前述,挪用行为一旦实施对财物所有权中的占有、使用、收益权的侵害即告开始,至归还时才恢复。挪用行为持续时间的长短,在很大程度上体现了该行为的社会危害性程度,其侵害的时间越长,社会危害性越大,所应承担的刑事责任也应当越重。而且,如果不将挪用行为终止的时间界定在实际归还的时间,在实践中还会出现挪用行为人只要在三个月内将挪用数额较大的公款的行为主动向司法机关、主管部门或者有关单位报告,则其挪用行为无论持续多久,也无论最终是否归还,永远都无法受到刑法的追究等规避法律的现象。这将造成很大的司法漏洞,给犯罪嫌疑人可乘之机,不利于对国有或私营企业财产的保护。如:李某系某机关财务科长,2003年3月25日,应其朋友运输个体户朱某的请求,将其保管的帐外资金120000元私自借给朱某建房,朱某承诺两个月内归还,后因朱某的运输车发生重大交通事故,朱某被刑事拘留并被判赔偿20万元,朱某之妻向李某表示暂无法归还120000元,同年6月15日,李某将自己挪用公款的事情向单位的领导交代并表示会尽快还上,单位领导责令其立即归还,同年6月20日因群众举报检察机关立案侦查,但李某至今都未归还。
第四,对刑法司法解释条文的理解应遵循合法性和合理性的原则。
刑法司法解释在一定的情况下可以超出刑法立法原意,但不能超出刑法用语可能的含义,这是合法性原则对刑法司法解释的具体要求⑨。而刑法司法解释的合理性原则,是指刑法的解释要合乎法理、人伦常理和社会发展需要之理⑩。对两高解答的理解同样应在这两个原则的框架内进行。
首先,无论是刑法条文还是相关的司法解释都未明确将挪用行为的终止时间界定在案发前〈即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉,因此,不应直接就将两高解答中所称的案发前定义为挪用行为终止的时间。
其次,两高解答是针对“挪用公款罪有三种不同的情况,在处理时应当注意”的问题所作的解答,其解答的前提条件是“有罪应如何处理”而不是“如何认定挪用公款罪”,结合该条文前后的语句对其含义应作“挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月后在案发前〈被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉未还,构成挪用公款罪。如果挪用公款数额较大,超过三个月后在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪,由主管部门按政纪处理”的理解,也就是说在同样是挪用公款归个人使用,超过三个月未还,都构成挪用公款罪的情况下,在案发前是否归还是处理和不处理的关键,案发前未还构成挪用公款罪应处理,案发前归还本息的可不认为是犯罪不处理。而不能作“挪用公款归个人使用,数额较大,案发前〈被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉超过三个月未还,构成挪用公款罪,未超过三个月未还不构成挪用公款罪,案发后未还的时间不计入挪用的时间”的理解,这种理解是对罪与非罪的理解,显然曲解了两高解答的应有之意,并且,对两高解答作此理解其结果会造成如前述的司法漏洞,也违反了刑法司法解释合理性之原则。
再次,高法解释与两高解答存在明显的区别:⑴、两高解答是针对“挪用公款罪有三种不同的情况,在‘处理’时应当注意”的问题所作的解答,而高法解释是针对“挪用公款罪,应区分三种不同情况予以‘认定’”的解释;⑵、两高解答“挪用公款数额较大,超过三个月后在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪,由主管部门按政纪处理”,而高法解释“挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴”。“可以从轻处罚或者免除处罚”的前提条件是行为人的行为构成犯罪,因此,从高法解释中可以明确得出挪用公款归个人使用,数额较大“未超过三个月归还,不构成挪用公款罪”、“超过三个月未还,构成挪用公款罪”和“超过三个月但在案发前全部归还本金的,构成挪用公款罪,可以从轻处罚或者免除处罚”三种涵盖挪用公款归个使用,数额较大罪与非罪、罪轻与罪重全部情形的结论。显然,高法在解释挪用公款罪的认定时没有将挪用行为终止的时间界定在案发前,只将案发前是否归还作为量刑的情节而不再作为定罪的要件,在司法实践中,只能遵循合法性和合理性的原则对两高解答和高法解释作出正确的理解和适用。


①参见陈兴良主编:《刑法新罪评释全书》,中国民主法制出版社1995 年版,第816页
②参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》〈下卷〉,河南人民出版社1996年版,第208-209页
③参见卢铁峰编著:《重点新罪名适用精解》,中国检察出版社2000年版,第386页
④参见《现代汉语词典》〈2002年增补本〉,商务印书馆,第939页
⑤参见《现代汉语词典》〈2002年增补本〉,商务印书馆,第549、472页
⑥参见刘家琛主编:《新刑法条文释义》〈下卷〉,人民法院出版社1997年版第1691页
⑦参见张穹主编:《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》,中国检察出版社2000年版,第61页
⑧参见陈兴良主编:《刑法适用总论》〈上卷〉,法律出版社1999年版,第649--651页
⑨参见李希慧著:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第83页
⑩参见李希慧著:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第88页

〈作者单位:福建省南安市人民检察院〉



关于调整中央国家机关职工丧葬补助费开支标准的通知

国务院机关事务管理局


关于调整中央国家机关职工丧葬补助费开支标准的通知

国管财[2009]65号


国务院各部委、直属机构:
  参照北京市《关于调整我市职工丧葬补助费开支标准的通知》(京财行[2009]70号),根据中央国家机关的实际,决定对中央国家机关职工丧葬补助费开支标准进行调整,现将有关事项通知如下:
  一、不分职务级别,中央国家机关职工丧葬补助费的开支标准由原来每人800元调整为每人5000元。
  二、丧葬补助费实行包干使用,发给职工家属统筹用于有关装殓(如服装、整容、遗体存放、运送、火化、骨灰盒、存放埋葬等)和遗体告别(如租赁礼堂、花圈、遗像放大)等项费用开支,今后不再执行遗体告别费用报销和直系亲属来京办理丧事路费补助等相关规定。
  三、所需费用按原渠道解决。
  四、本通知自2009年1 月1 日起执行。原《国务院机关事务管理局关于调整工作餐等开支标准的通知》(国管财字[1995]85号)中有关丧葬费的内容停止执行。


                  二○○九年二月二十八日