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上海市卫生局关于印发《上海市卫生行政许可审核程序》的通知

时间:2024-07-13 09:50:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8148
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上海市卫生局关于印发《上海市卫生行政许可审核程序》的通知

上海市卫生局


上海市卫生局关于印发《上海市卫生行政许可审核程序》的通知

沪卫法(2004)7号


  各区县卫生局、浦东新区社会发展局,市、区县卫生局卫生监督所(署):
  根据《行政许可法》有关规定,我局修订了《上海市卫生行政许可审核程序》,已经2004年6月29日第10次局务会议通过,现予发布,自2004年7月1日起施行,请遵照执行。如在执行中遇到问题,请及时与我局卫生法规处联系。原我局《关于印发<上海市卫生行政许可审核程序>的通知》(沪卫法[94]字第2号)于本文件施行之日起同时废止。
  
  
  

上海市卫生行政许可审核程序

  第一章总则
  第一条为了保证卫生行政部门正确行使卫生行政许可审核职权,规范卫生行政许可审核行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,依照《行政许可法》等法律、法规和规章规定,结合本市实际情况,制定本程序。
  第二条市和区县卫生行政部门依照法律、法规和规章关于审批权限、职责分工的有关规定,分别管辖属于其管辖的卫生行政许可申请。
  第三条区县卫生行政部门因管辖权发生争议的,争议双方应当在发生争议后三日内协商解决。协商不成的,双方可以分别报请市卫生行政部门指定。市卫生行政部门应当在接到报告后七日内作出指定的决定。
  第四条上级卫生行政部门依法对下级卫生行政部门的卫生行政许可审核工作实施监督和指导。

  第二章许可申请的审核
  第五条申请人提出申请时,卫生行政部门应当依照有关法律、法规、规章和规范性文件的规定,要求其提供申请书和有关材料。
  申请书需要采用格式文本的,卫生行政部门应当予以提供,不得收费。
  第六条卫生行政部门对申请人提出的行政许可申请应当按照《行政许可法》第三十二条的规定作出相应处理决定。
  对申请材料不全的,卫生行政部门应当书面通知申请人限期补全。申请人逾期不补全的,视为未申请。
  第七条受理申请后,卫生行政部门应当依照法律、法规、规章、规范性文件和卫生标准、卫生要求的规定,对申请人提供的材料进行审查,并根据需要对申请人的场所进行现场审查。
  第八条现场审查前,承办人员应当做好下列工作:
  (一)熟悉和了解现场审查的有关内容及申请人的有关情况;
  (二)携带现场审查所需的专业测试工具、设备及取证工具、设备;
  (三)携带现场审查所需的文书。
  第九条承办人员进行现场审查时应当按照下列要求进行:
  (一)人员不少于两人,并出示表明身份的证件和说明理由;
  (二)运用有关专业技术手段对申请人的卫生状况进行客观检测并作记录;
  (三)制作现场审查记录,并请申请人核对。经核对无误后,承办人员和申请人应当在记录上签署。申请人拒绝签署的,承办人员应当在记录上注明拒签情况。
  第十条现场审查时,承办人员应当依照法律、法规、规章、规范性文件和卫生标准、卫生要求的规定,分别进行下列工作:
  (一)听取申请人对场所分布情况、周围环境特点、生产经营情况和自身卫生管理制度的介绍;
  (二)以生产经营流程为序,对各个环节的卫生状况,包括产品卫生质量检验能力,进行实地勘察;
  (三)调查申请人场所周围环境的卫生状况以及对其影响程度;
  (四)运用专业技术手段按照有关操作规范要求进行测试和采样;
  (五)现场考核申请人的实际工作能力。
  第十一条审查结束后,承办人员应当根据审查情况,依照有关法律、法规、规章、规范性文件和卫生标准、卫生要求的规定,提出书面审查意见连同有关材料报请本部门负责人审批。
  第十二条卫生行政部门应当根据审查情况,分别作出下列审核决定:
  (一)符合规定的,作出准予行政许可的决定;
  (二)不符合规定的,作出不予行政许可的决定,并说明理由。
  第十三条许可审结报批表的主要内容应当包括:
  (一)申请人基本情况;
  (二)申请内容、受理时间和处理结果;
  (三)审批意见。
  第十四条卫生行政部门应当依照法律、法规、规章和规范性文件规定按照下列要求填写行政许可证件:
  (一)申请人基本情况;
  (二)许可的内容、范围,包括生产经营方式、品种或种类等;
  (三)有效期限及许可证件的编号;
  (四)作出决定的卫生行政部门的名称及年、月、日;
  (五)加盖卫生行政部门的印章。
  第十五条卫生行政部门应当在自受理之日起二十日内作出行政许可决定。但法律、法规另有规定的除外。
  依法需要听证、检验、检测、鉴定和专家评审等所需时间,不计入前款规定的期限,卫生行政部门应当将所需时间书面告知申请人。

  第三章建筑设计卫生审核
  第十六条建筑设计的卫生审核包括选址审核、初步设计审核、施工设计审核和竣工验收。
  第十七条申请人提出选址申请时,卫生行政部门应当根据其申请内容及有关规定,分别要求其提供下列有关材料:
  (一)申请书,包括申请人基本情况、申请内容、申请理由等;
  (二)可行性研究报告;
  (三)计划任务书;
  (四)选址地形图;
  (五)场所总平面图、工程设计方案(包括生产车间、辅助车间平面配制图、生产工艺流程图);
  (六)法律、法规、规章规定的或卫生行政部门要求提供的其他材料。
  第十八条接到申请后,卫生行政部门应当按照本程序第二章有关规定进行审查。
  第十九条选址审核结束后,承办人员应当根据审查情况及有关规定提出审查意见,连同有关材料报请本部门负责人审批。
  第二十条卫生行政部门应当根据审查情况分别作出同意选址与否的审核决定并书面通知申请人。
  第二十一条完成初步设计后,申请人应当分别将申请书、初步设计图纸(包括土建、工艺、卫生技术措施等)及文字资料提交卫生行政部门。
  第二十二条承办人员应当对材料进行审查。如存在问题,应当书面通知申请人按要求进行施工设计。
  第二十三条完成施工设计后,申请人应当将申请书、施工设计图纸提交卫生行政部门。
  第二十四条承办人员应当根据初步设计图纸对施工设计图纸进行审查,提出同意按图施工与否的意见,按规定报部门负责人审批后,书面通知申请人。
  第二十五条申请人应当按图施工。施工阶段,承办人员应当及时了解工程进展情况,并可进入现场进行检查;申请人应当予以协助。
  第二十六条工程竣工后,申请人应当向卫生行政部门申请竣工验收并填写申请书。
  第二十七条接到申请后,承办人员应当按照本程序第八、九、十条规定,对申请人按图施工情况和卫生技术措施有效情况进行现场审查。
  第二十八条现场审查结束后,承办人员应当根据审查情况,提出审查意见连同有关材料报请本部门负责人审批。
  第二十九条卫生行政部门应当根据审查情况,分别作出下列决定并书面通知申请人:
  (一)按照图纸施工且达到卫生标准和卫生要求的,同意验收;
  (二)不按照图纸施工或未达到卫生标准和卫生要求的,不同意验收。
  第三十条卫生行政部门应当自受理之日起二十日内作出行政许可决定。但法律、法规另有规定的除外。
  第三十一条本市规定由规划管理部门统一办理或者联合办理的建筑设计卫生审核程序,按照本市有关规定执行。

  第四章送达与其他
  第三十二条卫生行政部门依法作出不予批准卫生行政许可的书面决定时,应当告知申请人理由及行政复议、诉讼权利及期限。
  第三十三条本程序规定的许可期限因特殊原因需要延长的,应依法报批,并将延长期限的理由告知申请人。
  第三十四条卫生行政部门作出的各种书面决定应当直接送达当事人并取得送达回执。直接送达有困难的,可以通过邮寄或委托有关单位、公民送达。
  直接送达或委托送达的,以送达回执上申请人签收的日期为送达日期。
  采取邮寄方式送达的,以邮件挂号回执注明的收件日期为送达日期。
  第三十五条书面决定送达后,承办人员应当将有关资料汇总整理后归档保存。
  第三十六条申请变更卫生行政许可事项或者延续卫生行政许可有效期的,可参照本程序进行。
  第三十七条本程序由上海市卫生局负责解释。
  第三十八条本程序自二○○四年七月一日起执行。

财政部关于印发《北方采暖区既有居住建筑供热计量及节能改造奖励资金管理暂行办法》的通知

财政部


财政部关于印发《北方采暖区既有居住建筑供热计量及节能改造奖励资金管理暂行办法》的通知

财建[2007]957号


有关省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局:

  为贯彻落实《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》(国发[2007]15号)精神,切实推进北方采暖区既有居住建筑供热计量和节能改造工作,我们制定了《北方采暖区既有居住建筑供热计量和节能改造奖励资金管理暂行办法》。现予印发,请遵照执行。

  附件:北方采暖区既有居住建筑供热计量及节能改造奖励资金管理暂行办法



中华人民共和国财政部

二○○七年十二月二十日


附件:

北方采暖地区既有居住建筑供热计量及节能改造奖励资金管理暂行办法

第一章 总 则


  第一条 根据《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》(国发[2007]15号),国家财政将安排资金专项用于对北方采暖地区开展既有居住建筑供热计量及节能改造工作进行奖励。为加强该项资金管理,特制定本办法。

  第二条 本办法所称“北方采暖地区”是指北京市、天津市、河北省、山西省、内蒙古自治区、辽宁省、吉林省、黑龙江省、山东省、河南省、陕西省、甘肃省、青海省、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区。

  本办法所称“北方采暖地区既有居住建筑供热计量及节能改造奖励资金”(以下简称奖励资金)是指中央财政安排的专项用于奖励北方采暖地区既有居住建筑供热计量及节能改造的资金。

  第三条 为明确责任,充分调动地方人民政府的积极性,奖励资金采取由中央财政对省级财政专项转移支付方式,具体项目实施管理由省级人民政府相关职能部门负责。

  第四条 奖励资金管理实行“公开、公平、公正”原则,接受社会监督。



第二章 奖励资金使用范围



  第五条 奖励资金使用范围

  (一)建筑围护结构节能改造奖励;

  (二)室内供热系统计量及温度调控改造奖励;

  (三)热源及供热管网热平衡改造等改造奖励。

  (四)财政部批准的与北方采暖地区既有居住建筑供热计量及节能改造相关的其他支出。



第三章 奖励原则和标准



  第六条 奖励资金采用因素法进行分配,即综合考虑有关省(自治区、直辖市、计划单列市)所在气候区、改造工作量、节能效果和实施进度等多种因素以及相应的权重。

  第七条 专项资金分配计算公式:

  某地区应分配专项资金额=所在气候区奖励基准×[∑(该地区单项改造内容面积×对应的单项改造权重)×70% +该地区所实施的改造面积×节能效果系数×30%]×进度系数。其中:

  气候区奖励基准分为严寒地区和寒冷地区两类:严寒地区为55元/m2,寒冷地区为45元/m2。

  单项改造内容指建筑围护结构节能改造、室内供热系统计量及温度调控改造、热源及供热管网热平衡改造三项,对应的权重系数分别为:60%,30%,10%。

  节能效果系数根据实施改造后的节能量确定。

  进度系数,根据改造任务的完成时间,分为三档:

  1. 2009年采暖季前完成当地的改造任务,进度系数为1.2;

  2. 2010年采暖季前完成当地的改造任务,进度系数为1;

  3. 2011年采暖季前完成当地的改造任务,进度系数为0.8;

  第八条 财政部会同建设部根据各地改造工作量与节能效果核定奖励资金。改造工作量与节能量核定办法另行制订。



第四章 资金拨付与使用



  第九条 在启动阶段,财政部会同建设部根据各地的改造任务量,按照6元/m2的标准,将部分奖励资金预拨到省级财政部门,用于对当地热计量装置的安装补助。

  财政部会同建设部根据各地每年实际完成的工作量和节能效果核拨奖励资金,并在改造任务完成后,对当地奖励资金进行清算。

  第十条 省级财政部门在收到奖励资金后,会同建设部门及时将资金落实到具体项目,并将具体项目清单报财政部、建设部备案。

  第十一条 对于具体项目的管理,各地应充分利用市场机制,鼓励采用合同能源管理模式,创新资金投入方式,确保奖励资金安排使用的规范、安全和有效

  第十二条 奖励资金支付管理按照财政国库管理制度有关规定执行。



第五章 监督管理



  第十三条 各地要认真组织既有居住建筑供热计量及节能改造工作,不得以既有居住建筑节能改造为名进行大拆大建,应对拟改造的项目进行充分的技术经济论证,并严格按照建设程序办理相关手续。

  第十四条 各级财政、建设部门要切实加强奖励资金的管理。确保奖励资金专款专用。对弄虚作假,冒领奖励或者截留、挪用、滞留专项资金的,一经查实,按照国家有关规定进行处理。



第六章 附 则



  第十五条 本办法由财政部负责解释。

  第十六条 相关省、自治区、直辖市财政部门,可以根据本办法,结合当地实际,制定具体实施办法。

  第十七条 本办法自印发之日起施行。
浅析我国土地储备机构性质的定位
???从法条角度分析

作者:黄胜
摘要:我国自1996年建立第一家土地储备机构以来,土地储备制度在各地纷纷得以建立和发展,但是,各地政府对土地储备机构的设置采用不同的组织方式,对其性质的认识也比较不统一,本文从较典型的几个地方政府规章的具体规定入手,通过法条分析各自的特征,总结出我国现行的土地储备机构的性质,然后分析这种性质的定位会导致的法律上问题,最后,总结将来国家正式确立土地储备制度时所应采取的对土地储备机构性质的定位。

关键词:土地储备 土地储备机构 土地收购 公共性 市场主体

一、现状的介绍???我国实践中的地方性法规和规章对土地机构的性质基本描述
土地收购储备制度(land banking)是政府通过合法方式预先获取土地,进行整理和持有,适时投放到市场,以实现调控土地市场需求,保障公共目标的实现和城市有序发展的目标。[1] 从1996年8月我国第一家土地储备机构——上海市土地发展中心诞生以来,我国的土地储备机构已经达到现今的1600多家。[2] 特别是从1999年6月,国土资源部以内部通报的形式转发了《杭州市土地收购储备实施办法》和《青岛市人民政府关于建立土地储备制度的通知》,并向全国推广杭州和青岛两市开展土地储备的经验,极大地推动了各地建立土地储备制度的积极性。2001年4月30日,《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》明确要求有条件的地方政府试行土地收购储备制度。至今各个省市基本上都建立了自己的土地储备机构。由于上海、杭州和武汉三地的土地储备制度实行的较早并且也比较成熟,本文将根据1999年3月10日杭州市人民政府令第137号发布,2000年8月7修正的《杭州市土地储备实施办法》,(以下简称《杭州规定》)2002年.07.月10日实施的《武汉市土地储备管理办法》(以下简称《武汉规定》)和自2004年8月1日起施行的《上海市土地储备办法》(以下简称《上海规定》)中的相关规定来分析实践中的土地储备机构的性质。实践中土地储备机构的名称各不相同,例如,杭州市是土地储备中心,武汉市是土地整理储备供应中心,上海市是上海地产有限(集团)公司,厦门市是厦门土地开发总公司。[3]
(一)杭州土地储备机构的性质的基本定位。根据《杭州规定杭州市土地储备中心工作章程》(试行)[4] 第二条规定:“市土地储备中心是受市政府委托,在杭州市土地收购储备管理委员会的领导和监管下,代表政府实施土地收购、储备、出让前期准备工作的指定运作机构。”第三条规定:“市土地储备中心为相当正处级全民所有制非盈利性事业单位,具有独立的法人地位,隶属于杭州市土地管理局领导。”在后来的《杭州规定》第四条更加明确地规定:“杭州市土地储备中心受市政府委托在杭州市土地收购储备管理委员会指导和监管下,代表政府实施土地收购、储备和出让的前期准备工作。”由此可见,杭州市在给土地储备机构的性质定位于事业单位法人,既不同于机关法人,也不同于公司企业法人。杭州市土地储备中心是全拔款的事业单位,其职能是接受政府委托行使征用、征购、收购、回收土地等职权,并进行土地出让的前期准备等工作。
(二)武汉土地储备机构的性质基本定位。《武汉规定》第五条规定:“市人民政府设立市土地资产经营管理委员会,负责统筹、协调、决定土地储备供应中的重大事项。市土地行政主管部门负责对全市土地储备工作监督管理。市计划、经济、建设、财政、物价、规划、房产等部门应按照各自职责,做好土地储备的相关工作。” 第六条规定:“市土地整理储备供应中心具体承担江岸、江汉、?口、汉阳、武昌、青山、洪山区范围内土地储备供应的日常工作。”由此可见,武汉土地储备机构的性质是定位在政府的一个管理机构,其是在现有的房地产管理部门中设一个处级办公室,市政府将其设置为市规划土地管理局的二级机构,县处级单位,它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。
(三)上海土地储备机构的性质基本定位。《上海规定》第五条规定:“市土地储备中心是市政府设立的土地储备机构,在本市区域范围内实施土地储备,负责储备地块的前期开发,承办储备地块按计划供应的前期准备工作。”虽然在规定中没有提及上海地产集团,实践中的土地储备的运行是由上海地产集团和上海市土地储备中心来完成的。[5] 从地产集团的网站中可以得知:“两者是两块牌子、两个独立法人、一套班子管理运作。市土地储备中心是市政府设立的土地储备机构,地产集团是市政府土地储备运作载体。实际工作中,土地储备中心专门从事土地收购储备和滩涂资源投资管理,土地的市场运作和承担投融资功能通过地产集团进行。储备地块在进行必要的基础性建设后,按照土地供应计划交付公开出让。”[6] 可见,上海市土地储备机构采取的是市场化运作的模式 ,但是同时又有市土地储备中心的参与,但是,可以说在土地储备上还是以政府的行政机关为主导的一种模式。
(四)小结。从表面上来看,前述三者的组织形式有的是采用事业单位法人,有的是属于行政机关下属的一个部门,而有的是采用公司企业法人的形式,但是,从本质上看,它们应该都是不以盈利为目的,而以控制土地,实现城市的总体规划为目的,代表政府进行土地的收购、储备、运营和管理,并与行政机关具有行政隶属性关系的一个职能操作组织形式。
二、尴尬的角色及其引起的法律问题
仅仅根据上述的基本规定不能完全认清土地储备机构的性质,必须根据其他的相关的规定和具体实践操作来分析。
(一)土地储备机构是否是一个行政主体。土地储备机构是否是一个行政主体直接关系到其能否以自己的名义实施职权并且承担相应的义务,更重要的是能否作为行政诉讼的一方当事人参加行政诉讼。在我国,行政主体包括行政机关和法律、行政法规明确授权的组织。目前,我国对土地储备制度的规定现在仅仅限于部门规章和地方性的法规、规章当中,法律和行政法规根本就没有关于土地储备制度的规定,土地储备机构没有得到授权而变成行政主体;同时,除了上海的操作之外,各地在设置土地储备机构时,并没有把其设立为一个独立的行政机关,往往是把其定位在事业单位法人,或者是行政机关的下属的一个机构。因此,根据实践中的情形来看,我国的土地储备机构并没有取得行政主体的地位,而是受各地政府委托的行使职权或者是以其所隶属的行政机关的名义实施职权。[7] 但从上海的实践来看,由于其土地储备制度秉承的理念是“政府主导,市场运作”,其土地储备中心是一个独立的行政机关,其目的更加便利于储备机构有充分的职权来主导土地储备的运作。因此,可以得出结论,我国的大多数土地储备机构不具有行政主体的资格,是不能以自己的名义行使行政职权和承担责任,其必须以被代理机关或者其所隶属的机关的名义行使行政行为,另外,在面临行政诉讼时是没有诉讼主体资格的。
(二)土地储备机构是否是一个市场主体。土地储备机构虽不具有行政主体的资格,但是那些有独立法人地位的储备机构是否就必然是一个市场主体呢?如果是一个独立的市场主体,则其可以自主经营,受到外界的干预会比较少。但是,观察我国实践中的土地储备机构,发现其受到如下限制,首先,从机构设置来看,以杭州为例,其定位是一个独立的事业单位法人,其是不以盈利为目的的,并且从机构的设置模式来看,其受土地收购储备委员会的监督和领导,[8] 其并不是一个完全独立的市场主体,第二,从供地模式来看,《上海规定》第十五条:“土地储备机构应当按照土地供应计划的要求,做好储备地块交付供地的前期准备工作。”[9]《武汉规定》第四条:“土地储备应当根据国民经济和社会发展中长期计划、土地利用总体规划、城市总体规划、年度土地供应计划和土地市场供需状况,统一规划、统一储备整理、统一供应。”可见,土地储备机构是必须根据政府的供地计划来出让土地,其并不是完全按照市场的规则来进行的,公益性的定位使得其自主的交易权受到严格的控制。第三,从运作所需的启动资金来看,土地储备机构在设立之初其资金一般来自财政拨款;在成立之后,主要是通过的政府担保和土地使用权抵押向银行贷款,获取营运资金。例如,《杭州市土地储备中心工作章程(试行)》第六条 由市财政拨款2000万元人民币作为市土地储备中心的注册资金。上海地产有限公司集团注册资本为人民币42亿元,其中,?┳适谌ň??7亿元,国资经营公司出资4亿元,大盛资产出资1亿元,政府充当了投资者和贷款保证人的角色。[10]第四,从出让金的去向来看,土地出让之后,其中的大部分上缴国家,对土地储备机构的运营需求资金主要是预留。《上海规定》第十六条规定:“(资金管理)储备地块出让所得的价款中,属于土地使用权出让金的部分,由受让人支付给土地管理部门;属于土地前期开发费用的部分,由受让人支付给土地储备机构,并在扣除土地储备的成本开支和管理费后,纳入土地储备专项资金。土地储备专项资金的设立、使用和管理办法,由市财政局会同市房地资源局另行规定。或者由财政部门在核定后返还。”《杭州规定》第三十四条规定:“市土地储备中心的资本金由市财政拨款,土地储备中心运作后的增值资金也逐步充实资本金。”第三十六条规定:“储备土地经市土地管理部门出让后,土地出让金全额上缴财政。”可见,政府是土地出让金的管理者和收益人,土地储备机构并没有很大的自主权。
(三)从前面的分析来看,土地储备机构既不能简单划入行政主体的范畴,也不能简单划入市场主体的范畴,并且实践中的规定也没有对其进行明确的定位。性质定位的不明确使得在处理一系列的法律关系时出现了很多的法律问题,下文现逐一分析。
(1) 土地储备机构是否是储备土地的使用权人?根据《上海规定》第十二条:“(储备地块的权属证明)土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后,或者与有关企事业单位签订国有土地使用权收购储备协议后,或者取得储备地块的建设用地批准文件并拆除该地块上的建筑物、构筑物和其他附着物后,可以向市房地资源局申请土地登记,领取土地储备的房地产权证。储备地块交付供应时,土地储备的房地产权证应当由市房地资源局收回。”《杭州规定》第十二条:“……土地收购的一般程序:(八)权属变更。市土地储备中心根据《国有土地使用权收购合同》约定支付收购定金后,原土地使用权人与市土地储备中心共同向市土地管理部门、房产管理部门申请办理权属变更登记手续。(九)交付土地。根据合同约定的期限和方式,原土地使用权人向市土地储备中心交付被收购的土地和地上建筑物;被收购的土地使用权一经交付,即纳入土地储备。”根据上述两者的规定,储备的土地在进行产权登记时,都登记在土地储备机构的名下,根据民法上登记的公信公示原则,土地储备机构得到了登记上所记载的土地的权利,然而,实际情形是,土地储备机构仅仅是代理者,其并没有与一般登记者所享有的权利一样,如果第三人因为信赖土地储备机构所享有的权利而与之交易,后来政府予以否定,第三人的救济的途径是怎么样的?是通过民事诉讼还是行政诉讼?民事诉讼中谁是诉讼主体?且法院如何判定谁来承担违约责任?
(2)土地储备的临时利用的问题。《杭州规定》第十九条:“(二)土地利用。原土地使用权人交付土地后,储备土地预出让或招标、拍卖前,市土地储备中心可以依法将储备土地使用权单独或连同地上建筑物出租、抵押、临时改变用途。”另外,根据《杭州规定》第三十五条:“土地储备中心的土地收购资金可以通过收购土地的抵押贷款筹措。”问题是土地储备机构不是土地的使用权人,其是没有权力去处分土地的,如果贷款不能偿还,银行能否强制取得土地的使用权是有疑问的,因为,目前来看,土地储备机构是政府的代理人,且收益归政府所有,土地储备机构仅有的注册资本是无法承担巨大的债务责任的。《上海规定》第十三条:“(储备地块的临时利用)经规划管理部门批准,土地储备机构可以在土地储备期间,临时利用储备地块。储备地块的临时利用不得影响市容环境,不得修建永久性建筑物、构筑物和其他附着物。市和区(县)土地储备机构不得兼营除临时利用储备土地以外的其他经营性业务。”如前所述,土地储备机构并不是真正的权利人,其获得处分权利的基础是政府的委托。权利的不明确使得土地产生的纠纷的解决的复杂性问题。
(3)在担保贷款方面,以武汉土地整理储备供应中心为例,当其向商业银行贷款时,一般先由财政部门或其他相关部门同银行协商,并向银行出具一个"承诺书",银行相信政府的信用,就为其办理贷款;我国《担保法》规定政府及以公益为目的的事业单位不能作为保证人。
(4)土地储备机构与政府之间是一种受托与委托的关系,受托人必须以委托人的名义从事受托行为,其法律后果也应当由委托人承担.其结果土地储备机构的独立法人资格实质上毫无法律意义.诸如土地储备机构与商业银行及其他金融机构间的贷款合同,土地公债的偿还,收购款的支付等,一旦发生土地储备机构违约,则违约责任的承担就会出现主体混乱的局面。从实践来看,土地储备机构的资金来源是地方财政的拨款,或者是由受让人支付前期的开发费用,其他收益全部上缴国家,实质上土地储备机构承担责任的能力是很有限的,这样对债权人的保护来看是很不合理的。
(5)诉讼主体问题 在代理制的机制下,如果发生了纠纷,是通过行政诉讼还是民事诉讼来解决?是以土地储备机构为被告还是以政府为被告?
三、对三地区土地储备制度性质定位的简要评价
通过上述的分析,杭州市的土地储备中心的性质是事业单位法人,其是受市政府的委托,代表市政府行使职权,可见,其扮演的是“代理人”的角色,这就大大地限制了其行政职权和市场上的自由裁量权,失去了其独立性,中介机构本应对政府一定限制的功能就消失了,导致的问题是“土地储备中心为最大限度地获取土地收益,确保土地的增值,实行‘不饱和’供地政策,始终对开发商进行所谓的‘饥饿’疗法。导致杭州的房价的飞涨,其房价一度高居全国第一。”[11] 武汉市土地整理储备供应中心是政府的一个工作部门,政府行政的非专业性必然导致低效率,行政的绝对指导性必然否定了市场性在土地储备中的作用和地位。同时,在中国目前的环境下,把土地储备机构设置在政府机关里是不利于保护交易对方当事人利益的,同时,也极有可能导致寻租行为的发生,基于对政府职权的一种牵制,设置一个第三方的主体是必要的。在上海市,土地储备中心专门从事土地收购储备和滩涂资源投资管理,土地的市场运作和承担投融资功能通过地产集团进行。 [12] 这种设置吸收了政府主导型和市场主导型的优点,但是,这种设置容易导致混淆,且两者之间的职能是不可能很容易地区分,提高交易方当事人的交易成本,当出现纠纷时,纠纷的对方当事人的确定也是成问题的。
四、总结:土地储备机构性质的准确定位
通过上述的分析,可以得知,土地储备机构应当具有两个特性:行政职权性和市场性,职权性是为了保证公共利益的实现,而市场性则是为了提高交易主体的专业性,从而降低市场的交易成本,同时,市场性所要求的平等性对交易对方当事人的保护是很有利的。这两个特性就决定了土地储备机构既不能设在政府机关中,也不能是一个完全市场化操作的企业法人。国家将来在对土地储备机构性质定位时,必须改变过去的行政委托方式,由法律、行政法规明确授权:土地储备机构便有了行政主体的资格,即以自己名义独立行使职权与承担责任的能力;同时,也获得了民事主体的资格,即以自己的名义进行交易和承担责任;另外,土地储备机构也获得了诉讼主体的资格。[13] 这种授权本质上是对储备机构权力的授予和限制,划定其行使权力的范围,其好处就是,利用土地储备机构的独立性可以改变过去政府的绝对权力,可以对政府权力产生一定的牵制;同时,土地储备机构的专业性必然会提高交易的效率和减少交易的成本。因此,这种被授权的机构应当是不以盈利为目的的独立法人,法人的投资者只能是国家;并且该法人的行使职权和市场交易行为应受政府有关部门的严格监督,其应该按照政府的规划和计划来进行储备和交易。






注释:
[1] 杨遴杰《中国城市土地储备的功能与模式研究》P5 北京大学博士论文 2002
[2] 杨遴杰 陈祁晖 李刚 高永 陶晓龙 《我国土地储备机构发展状况分析 》 载于《经济地理》第四期 2005年7月
[3]2001年《厦门市国有土地储备实施办法》第三条规定“市人民政府授权厦门市土地开发总司作为政府国有土地储备的专门机构,行使储备土地的职能,并承担相应的具体工作。”
[4]其是杭州市土地收购储备管理委员会在1998年5月6日通过,是杭州是土地储备办法实行以前的规定,但是并没有失效。
[5]根据上海地产集团与上海市土地储备中心的网站介绍,上海地产集团成立于2002年,是一个企业法人;而根据《上海规定》第5条可知土地储备中心是一个上海市政府设立的行政机关。上海采用的是一种复合的形式来组织土地储备的运行。见http://www.shdcjt.com/main.asp
[6]见http://www.shdcjt.com/about/jtjj_zyrw.asp
[7]《杭州规定》第四条予以明确 杭州市土地储备中心受市政府委托在杭州市土地收购储备管理委员会指导和监管下,代表政府实施土地收购、储备和出让的前期准备工作。
[8]土地收购储备委员会由政府设立,成员由土地、财政、计划、规划等部门组成,任务是协调收购、储备、出让政策。摘自 张凤和 《浅议城市土地集团制度中的难点与对策》,《中国房地产》2002年第9期,第15页
[9]上海规定第四条:“(管理部门)市土地管理工作领导小组负责审核批准本市土地储备计划,协调解决土地储备中的重大问题。”土地储备的供应计划是有比较严格的程序来决定的 例如第八条:“(储备计划)本市的土地储备计划应当与国民经济和社会发展计划相协调,与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。市房地资源局应当会同市发展改革委员会等有关部门,在每年第四季度组织编制下年度的土地储备计划,经市土地管理工作领导小组审核批准后分解下达。”
[10]引自http://www.shdcjt.com/about/jtjj_zyrw.asp
[11]引自 赵艳华等:《土地收购储备机制中存在的问题及对策分析》, 载于《城市土地》,2005年第1期p47.
[12] 上海市在刚刚起步实施土地储备制度时,遵循的市场化的操作原则,由于政府加入的力量过于少,使得原来的操作并不成功;因此,在改革之后,引进了政府主导型模式,加强了土地储备机构在收购中的强制性和优先性。
[13] 在诉讼主体资格方面,遇到的问题将是交易对方当事人诉讼时必然会遇到行政诉讼和民事诉讼之间的选择,笔者认为,以行为中平等性与否来区分不同的案件就可以解决这个问题。