股份合作制改造中的若干法律问题
于海生

股份合作制企业产生于本世纪80年代末90年代初，是深化企业改革的产物。它在初始时期以国有或集体企业的面目出现，后又从国有或集体企业中分离出来，成为独具特色的一种崭新的企业组织形式。今后一个时期，对国有、集体小企业进行股份合作制改造仍将是我国经济体制改革的一个重要环节。鉴于股份合作制企业在筹集资金、调动劳动者的生产积极性、增加职工收入、实现政修理职能分离、强化企业的民主管理等方面的优势，它必然成为中小投资者设立企业时要优先采用的企业组织形式。
一、股份合作制改造的法律依据
股份制企业中的有限责任公司和股份有限公司由《公司法》进行调整，是狭义的股份制企业；广义的股份制企业还应当包括股份合作制企业。由于股份合作制企业产生的时间较短，我国目前还没有一部关于股份合作制企业的基本法律，股份合作制改造只能依据一些已经相对滞后了的行政法规和国家及地方的有关政策进行。
1?《城镇集体所有制企业条例》(以下简称《条例》)
此前的股份合作制企业一般使用国有或集体企业营业执照，有少数企业还使用私营企业的营业执照，但企业的资本由职工投入，这种局面使人们对企业的经济性质产生了疑问：股份合作制企业属于公有制经济成份还是属于私有制经济成份?中共十五大明确了股份合作制企业的集体所有制经济性质，指出它是公有制经济的一种有效的实现形式。既然股份合作制企业是集体所有制企业，就应当由《条例》调整。但是，《条例》发布于1991年，其中没有具体调整股份合作制企业的规范，并且股份合作制改革措施大部分与《条例》相抵触，如果企业改制仍依据《条例》进行，深化企业改革将寸步难行。
2?《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》(以下简称《意见》)
国家体改委于1997年6月下发的《意见》对当前国有、集体小企业的股份合作制改造具有一定的指导意义，但内容抽象，可操作性不强，在法律渊源上仅属于部门规章，不能对抗有关法律、行政法规中与之相矛盾的规定。股份合作制立法的滞后使股份合作制改造呈现出一种相对混乱的状态。改制后的股份合作制企业形式不一，五花八门。《意见》毕竟是第一部系统地调整股份合作制企业的规范性文件，它甚至可能成为今后股份合作制立法的蓝本。股份合作制改革应当遵循《意见》进行。《意见》的指导性的特征又决定了律师参与股份合作制改革不能囿于《意见》的束缚，应当允许改制过程中出现一些变通措施。
3?《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》
城镇集体所有制企业必须具有法人资格，以其全部财产独立承担民事责任。《意见》中也有同样的规定。股份合作制企业是集体所有制企业，享有法人财产权，有权支配其全部资产包括股东的出资，有义务以其全部资产包括股东出资清偿企业债务。因此，股份合作制企业在进行登记注册时应适用《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》。
二、股份合作制企业股东身份的取得
股份合作制企业是劳动合作与资本合作相结合的企业。集体经济始于劳动互助合作经济，劳动合作是集体经济的基础。资本合作是集体经济实现的条件。股份合作制企业把劳动合作与资本合作有机地结合起来：企业职工既是劳动者，又是企业的出资者；不具备企业职工身份不能成为企业的股东，企业的股东也不能脱离生产劳动成为单纯的自有资本的受益者。股份合作制企业章程中应当包括企业股东必须是本企业职工的内容。
应当保护改制企业中没有能力出资入股的职工的合法利益，鼓励职工自愿出资，允许少数职工暂时不入股。未入股的职工可在企业增资扩股时出资入股。允许具备职工身份的人不持有企业股份。
应允许职工个人股在企业职工内部转让。因职工每人只能持有一个股份，故股东只能向未持有股份的职工转让股份。股份合作制企业股东的股权为身份股权，故职工个人股份不能继承。在股东丧失企业职工身份(包括死亡、脱离企业)时，股份可以由企业内未持有股份的职工出资买受。企业不承担退还股本的义务。否则会引起企业注册资本的减少。
股东丧失企业职工身份后，如果原持有的股份暂时无人买受，则原股东或其继承人只能享有卖出股份的期待权，直至股份实际卖出时才能收回该项出资。在此期间，原股东或其继承人可以收取相当于当期股份红利的收益。
三、股份合作制企业股东的责任
股份合作制企业享有法人财产权，有权支配其全部资产包括股东的出资，有义务以其全部资产包括股东出资清偿企业债务。
股东以其持有的股份对企业负责，当企业资不抵债时，股东无须以自己的其他资产清偿企业债务，股东对企业承担责任以其持有的股份为限，这是股份合作制企业与合伙企业的主要区别。
股东的出资是企业注册资本的组成部分。企业法人的注册资本一般不可减少，因此，股份合作制企业的股东不能撤回股份。
企业法人的注册资本必须达到法定资本金的最低限额。在目前进行的企业改制实践中，有些企业的资产现值已低于拟改制后的股份合作制企业的法定资本的最低限额，有的企业已资不抵债。对这类企业，除非股东在改制时自愿补足注册资本，否则，不应当进行改制。
四、股份合作制企业的股权设置
1?股份合作制企业的资产应当分为等额股份。
实践中企业职工的出资占企业注册资本的绝大部分，普通职工出资数额的差距不大。企业的管理人员和法定代表人的出资一般略高于普通职工的出资。也就是说，占股东绝大多数的普通职工的出资基本上是相同的，这为企业股份等额化提供了现实的依据。《意见》虽规定“职工之间的持股数可以有差距”，但同时也规定差距“不宜过分悬殊”。
实务中把企业资产分为等额股份是设立股份合作制企业的最佳方案。职工作为股东每人只持有一个股份。企业的管理人员包括法定代表人持有的股份不应当比普通职工多。因为在公有制企业中，企业实行民主管理，企业的管理人员包括法定代表人不是终身制。管理人员因职位变动导致其所持有的股份也随之变化不便于企业实际运作。
有人认为，有限责任公司和股份有限公司的股东按出资比例或所持股份行使表决权，大股东往往可以决定公司法定代表人的人选。股份合作制企业的法定代表人也应持有比普通职工多的股份，以突出法定代表人的权力和责任。我们不能接受这一主张。股份合作制企业的集体所有制性质和劳动合作的特征决定了其法定代表人不宜比普遍职工持有更多的股份。股份有限公司和有限责任公司是纯粹的资本合作的企业，不具有劳动合作的性质，其大股东必须靠持有较多的股份来控制企业，管理企业。股份合作制企业的管理人员的权力和责任并非来自出资，而是来自特定的民主管理程序包括选举、任命、选聘，他们不持有较多股份仍可以对企业实施正常、有效的管理。
2?职工个人股及同股同权原则反映了股份合作制企业的基本特征。
《意见》将股份合作制企业的股份分为职工个人股、职工集体股、国家股、法人股，同时规定股东实行一人一票的表决方式。
职工个人股是指企业的职工向企业出资形成的股份。职工个人股股权的实质是一种身份股权，不具备企业职工的身份不能持有这种股份。职工每人持有一个股份。一人一票的表决方式从另一个角度体现了同股同权的原则，便于职工个人股股权的行使，同时兼顾劳动合作和资本合作两项特征，比较容易为企业职工股东接受。
3?股份合作制企业的股东应为8人以上。
根据《企业法人登记管理条例施行细则》，企业法人的从业人员应为8人以上。《公司法》规定，有限责任公司的股东人数为2人以上50人以下。股份合作制企业大多数职工都是股东，因而股东的人数一般要比有限责任公司股东人数多。《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，个体工商户一般可以雇工7人以下。综合起来，股份合作制企业股东的人数应限定在8人以上为宜，不应规定股东人数的上限。
4?职工集体股、法人股、国家股不宜引入股份合作制企业。
《意见》规定，集体职工股是指股份合作制企业股本中为本企业职工共同所有的股份。职工集体股与职工个人股不同，它不列到每个职工的名下。
职工集体股的概念有产权不清之嫌：既然职工集体股是以本企业职工共有的财产折股或向本企业投资所形成的股份，就可以按份折成个人股。《意见》一方面认可职工集体股是本企业共有的股本，另一方面又否认集体所有的股本可以分列到职工名下，致使职工集体股含义不清，产权不明。职工集体股与职工个人股并存，必然形成股份合作制企业职工一方面对职工集体股共同拥有产权，另一方面职工又不能领受集体股的红利，而只能凭职工个人股进行分红的尴尬境地。改制后的企业再次发生产权不清的问题。
按照《意见》，国家股、法人股是国家、法人单位已经投入的资产折股或新增投资入股所形成的股份。应当认为，国家、法人单位已投入集体企业的资产在改制时可以由职工出资，采用买断国家、法人资产的形式明确企业的集体所有制产权，正如对国有小企业进行改制需要由股东买断国有资产的道理一样。如果职工没有能力买断国家、法人单位投入的资产，可以暂不进行改制。如果国家、法人单位确需投资于某个行业，可以依据《公司法》设立有限责任公司或股份有限公司，没有必要以投资或增资入股的形式对小企业进行改制。国家股、法人股、职工个人股并存于集体所有制的股份合作制企业中弊大于利。集体所有制企业可以采用股份合作制的组织形式，但决不是股权设置门类越多集体所有制企业的产权越清晰。集体所有制就是集体所有制，国家股、法人股的渗入，反而使集体所有制的股份合作制企业显得不伦不类。
同时，职工集体股、法人股、国家股的股东无法参与企业决策，不能按一人一票的方式行使表决权。
五、股份合作制企业股东的出资方式
股东一般应以货币出资，遇有特殊情况应允许股东以实物、工业产权等出资。以后者出资必须经过中介部门评估。
实践中出现了一些不规范的出资方式：
1?以劳务出资即劳动力股，是指在股份合作制企业中，股东除以货币、实物等出资以外，依据一定的标准将职工的劳动量折算成货币入股的出资方式。职工在领取工资的同时，还可以依据劳动力股收取分红。在现行法律中，只有合伙企业法允许劳务出资，主要原因是合伙企业属人合企业，受资合因素影响较小。合伙企业的合伙人对企业负无限连带清偿责任，合伙人以劳务出资不影响企业的偿债能力。股份合作制企业并非人合企业，资合因素对其影响较大。职工人数一般也多于合伙企业，职工个人劳动对企业获利能力的影响相对较小。股东以所持股份对企业承担有限责任。如果将劳务作为出资方式，还会影响企业的偿债能力。不宜将劳务出资作为股份合作制企业的出资方式。
2?以拖欠职工的工资出资即欠资股，是指企业将拖欠职工的工资作为职工的入股的出资方式。企业对职工所负的债务与对债权人所负的债务是相同的。企业对职工的负债转为新企业的实收资本，而对其他债权人的负债只能挂帐，侵犯了多数债权人的利益，是一种规避法律的违法行为。同时，以负债抵付注册资本，也是违反企业财务通则和会计准则的行为。
六、股份合作制企业的分配原则
企业实行按劳分配与按股分红相结合的分配原则。按劳分配应根据职工的劳动强度和劳动效率制订相应的工资标准，并在劳动法规定的幅度内浮动。按股分红应作到同股同利。企业根据经营情况，在留足法定公积金和公益金的基础上，在税后利润中提取一部分分配给持有股份的股东。不持有股份的职工只领取工资，不能分得红利。
七、股份合作制企业的机构设置
股份合作制企业实行股东大会制度。股东大会是企业的权力机构。企业所有的股东都是股东大会的成员。股东之间同股同权，每人享有一票的表决权。企业重大事项由股东大会决定。股份合作制企业不设职工代表大会。
股份合作制企业可以设立董事会，作为企业权力机构的执行机构，也是企业的日常决策机构。董事会的董事由股东大会选举产生。董事长是企业的法定代表人，由董事会选举产生。董事会可以聘任经理，经理负责董事会决议的执行。经理对董事会负责，董事会对股东大会负责。规模较小的企业可以不设董事会，由股东大会直接选举厂长或经理为法定代表人。
设立董事会的股份合作制企业可以设立监事会，监事会是企业的监督机构，负责对董事会、经理及其他管理人员的监督。监事由股东会选举产生，对股东大会负责。
八、设立股份合作制企业的程序
设立股份合作制企业有两种方式，即通过对原有的企业进行改组设立股份合作制企业和直接设立股份合作制企业。无论采用哪种设立方式，都必须经过以下程序：
上海市财政局


市财政局关于印发《上海市代理记账管理实施办法》的通知



各区、县财政局：
　　为了加强代理记账机构的管理，规范代理记账业务，促进代理记账行业的健康发展，根据《中华人民共和国会计法》、《代理记账管理办法》及其他法律、行政法规的规定，我局制定了《上海市代理记账管理实施办法》，现印发给你们，请按照执行。
　　《上海市代理记账管理实施办法》自发布之日起执行，市财政局2000年8月25日印发的《上海市代理记账机构管理暂行办法》（沪财会〔2000〕48号）同时废止。执行中有何问题，请及时函告我局。

　　上海市财政局
　　二ＯＯ五年三月三十日

上海市代理记账管理实施办法

　　第一条为了加强代理记账机构的管理，规范代理记账业务,促进代理记账行业的健康发展，根据《中华人民共和国会计法》、《代理记账管理办法》和其他有关法律、行政法规的规定，制定本办法。
　　第二条设立代理记账机构，以及委托人委托代理记账机构办理代理记账业务，适用本办法。
　　本办法所称代理记账机构是指从事代理记账业务的中介机构。
　　本办法所称委托人是指委托代理记账机构办理会计业务的单位。
　　本办法所称代理记账是指代理记账机构接受委托办理会计业务。
　　第三条申请设立除会计师事务所以外的代理记账机构，应当经机构所在地的区、县财政局（以下简称主管财政局）批准，并领取由财政部统一印制的代理记账许可证书。
　　第四条设立代理记账机构，除国家法律、行政法规另有规定外，应当符合下列条件：
　　（一）3名以上持有会计从业资格证书的专职从业人员；
　　（二）主管代理记账业务的负责人具有会计师以上专业技术职务资格；
　　（三）有固定的办公场所；
　　（四）有健全的代理记账业务规范和财务会计管理制度。
　　第五条申请代理记账资格，应当向主管财政局提交申请报告并附送下列材料：
　　（一）代理记账许可证登记表；
　　（二）机构的协议或者章程；
　　协议或章程应载明以下内容：机构名称和地址、业务经营范围、注册资本、法定代表人、内部机构的设置及产生办法、内部机构的职权和议事规则、机构的解散、清算办法以及全体股东签章等事项。
　　（三）从业人员身份证明、会计从业资格证书、主管代理记账业务的负责人具备会计师以上专业技术职务资格的证明材料；
　　（四）主管代理记账业务的负责人、持有会计从业资格证书的专职从业人员在机构专职从业的书面承诺；
　　（五）办公地址及办公用房产权或者使用权证明；
　　（六）代理记账业务规范和财务会计管理制度；
　　代理记账业务规范应包括从业人员执业道德规范、业务操作流程、业务质量控制规范、业务档案管理等制度。
　　财务会计管理制度应按照《企业会计准则》、《企业财务通则》、《内部会计控制规范》以及国家统一会计制度的规定，结合本机构的实际情况，制定本机构的财务管理制度和会计核算办法。
　　（七）工商行政管理部门核准机构名称的有关材料，包括企业名称预先核准通知书或企业法人营业执照等。
　　申请人应对其申请材料实质内容的真实性负责，主管财政局不得要求申请人提交与其申请无关的其他材料。
　　第六条主管财政局应当将有关代理记账行政许可审批事项的依据、条件、材料目录、程序、审批期限以及有关示范文本等内容予以公示，公示内容由市财政局统一制作。
　　第七条主管财政局对申请人提出的申请，应当根据下列情况分别作出处理：
　　（一）申请事项依法不属于本机关审批范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关审批机关申请；
　　（二）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；
　　（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
　　（四）申请事项属于本机关审批范围的，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本机关的要求提交全部补正材料的，应当受理申请。
　　主管财政局受理或者不予受理申请，应当出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证。代理记账行政许可业务专用章样式由市财政局统一规定。
　　第八条主管财政局应当自受理申请之日起20日内决定批准或者不批准。20日内不能作出决定的，经本机关主管负责人批准可延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
　　第九条主管财政局经审查符合法定条件的，应当自作出批准决定之日起10日内向申请人下达批准文件、颁发代理记账许可证书。主管财政局决定不予批准的，应当向申请人下达书面决定，说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
　　主管财政局作出准予行政许可决定的，应当自作出决定之日起10日内在办公服务场所和网站上公开，供公众查阅；应当自作出批准决定之日起30日内将批准文件连同下列材料报送市财政局备案:
　　（一）代理记账许可证审批情况表；
　　（二）代理记账许可证登记表；
　　（三）机构的协议或者章程；
　　（四）代理记账机构专职从业人员会计从业资格证书、主管代理记账业务的负责人具备会计师以上专业技术职务资格的证明材料；
　　（五）办公用房产权或者使用权证明；
　　（六）代理记账业务规范和财务会计管理制度；
　　（七）工商行政管理部门核准机构名称的有关材料。
　　第十条申请人经批准取得代理记账许可证书后，应当依法办理工商注册登记或工商变更登记。
　　第十一条代理记账机构应当在办公场所的显著位置放置代理记账许可证书。
　　第十二条代理记账机构名称、主管代理记账业务负责人、办公地点（包括机构税务登记注册地和经营地）发生变更的，应当向主管财政局提出申请，并提交证明变更事项的相关材料，依法办理变更登记；
　　对于代理记账机构提交的变更申请，主管财政局应当在二十日内作出是否准予变更的决定；
　　代理记账机构税务登记注册地发生变更的，机构迁出地主管财政局在办理变更登记手续后，应当将“代理记账许可证管理迁出核准通知书”及相关材料送达迁入地的主管财政局。
　　代理记账机构因名称变更而需要变更代理记账许可证的，主管财政局应当收回原来核发的许可证，按规定核发新的许可证。
　　主管财政局依法办理变更登记手续后，应当将“代理记账机构变更登记备案表”报市财政局备案。
　　第十三条依法应当设置会计账簿但不具备设置会计机构或会计人员条件的单位，应当委托代理记账机构办理会计业务。
　　第十四条代理记账机构可以接受委托，受托办理委托人的下列业务：
　　（一）根据委托人提供的原始凭证和其他资料，按照国家统一的会计制度的规定进行会计核算，包括审核原始凭证、填制记账凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告等；
　　（二）对外提供财务会计报告；
　　（三）向税务机关提供税务资料；
　　（四）委托人委托的其他会计业务。
　　第十五条委托人委托代理记账机构代理记账，应当在相互协商的基础上，订立书面委托合同。委托合同除应具备法律规定的基本条款外，应当明确下列内容:
　　（一）委托人、受托人对会计资料真实性、完整性承担的责任；
　　（二）会计资料传递程序和签收手续；
　　（三）编制和提供财务会计报告的要求；
　　（四）会计档案的保管要求及相应责任；
　　（五）委托人、受托人终止委托合同应当办理的会计交接事宜。
　　第十六条委托代理记账的委托人应当履行下列义务：
　　（一）对本单位发生的经济业务事项，应当填制或者取得符合国家统一的会计制度规定的原始凭证；
　　（二）应当配备专人负责日常货币收支和保管；
　　（三）及时向代理记账机构提供真实、完整的原始凭证和其他相关资料；
　　（四）对于代理记账机构退回的要求按照国家统一的会计制度规定进行更正、补充的原始凭证，应当及时予以更正、补充。
　　第十七条代理记账机构及其从业人员应当履行下列义务：
　　（一）按照委托合同办理代理记账业务，遵守有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定；
　　（二）对在执行业务中知悉的商业秘密应当保密；
　　（三）对委托人示意其作出不当的会计处理，提供不实的会计资料，以及其他不符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定的要求，应当拒绝；
　　（四）对委托人提出的有关会计处理原则问题应当予以解释。
　　第十八条代理记账机构为委托人编制的财务会计报告，经代理记账机构负责人和委托人签名并盖章后，按照有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定对外提供。
　　第十九条委托人对代理记账机构在委托合同约定范围内的行为承担责任。代理记账机构对其专职从业人员和兼职从业人员的业务活动承担责任。
　　第二十条主管财政局应当履行监督责任，对代理记账机构及其从事代理记账业务情况实施后续管理和监督检查。
　　第二十一条代理记账机构应当于每年4月30日之前，向主管财政局报送下列材料：
　　（一）代理记账机构基本情况表；
　　（二）营业执照、办公用房产权或者使用权证明；
　　（三）专职及兼职从业人员身份证明、会计从业资格证书、会计专业技术职务资格证书；
　　（四）主管财政局要求提供的其他材料。
　　第二十二条代理记账机构采取欺骗手段获得代理记账许可证书的，由主管财政局撤销其代理记账资格。代理记账机构在经营期间达不到本办法规定的设立条件的，由主管财政局责令其在不超过2个月的期限内整改；逾期仍达不到规定条件的，由主管财政局撤回代理记账资格。
　　第二十三条代理记账机构有下列情形之一的，主管财政局应当办理注销手续，并收回批准证书或予以公告：
　　（一）代理记账机构依法终止的；
　　（二）代理记账机构的行政许可被依法撤销或撤回的；
　　（三）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。
　　主管财政局依法办理注销手续后，应当将“代理记账机构注销登记备案表”报市财政局备案。
　　第二十四条代理记账机构有下列情形之一的，由主管财政局责令其改正，拒不改正的，予以公告：
　　（一）违反本办法第十一条、第十二条规定的；
　　（二）违反本办法第十七条、第二十一条规定又不向主管财政局说明原因的。
　　第二十五条代理记账机构及其从事代理记账业务人员在办理业务中违反会计法律、行政法规和国家统一的会计制度规定的，由县级以上人民政府财政部门依据《中华人民共和国会计法》及相关法规的规定处理。代理记账机构违反本办法和国家有关规定造成委托人会计核算混乱、损害国家和委托人利益,委托人故意向代理记账机构隐瞒真实情况或者委托人会同代理记账机构共同提供不真实会计资料的，应当承担相应法律责任。
　　第二十六条对于未经批准从事代理记账业务的，由主管财政局责令其改正，并予以公告。
　　第二十七条市财政局应当加强对各主管财政局实施代理记账行政许可审批的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。
　　有《行政许可法》第六十九条规定情形之一的，市财政局依据职权，可以撤销代理记账行政许可。
　　财政部门及其工作人员在实施行政管理过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十八条本办法规定的审批期限均以工作日计算，不含法定节假日。
　　第二十九条外商投资代理记账机构的申请按照本办法和其他有关规定办理。
　　第三十条本办法自发布之日起施行。上海市财政局2000年8月25日印发的《上海市代理记账机构管理暂行办法》（沪财会〔2000〕48号）同时废止。