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关于加强纳税人权益保护工作的若干意见

时间:2024-07-22 08:24:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9848
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关于加强纳税人权益保护工作的若干意见

国家税务总局


关于加强纳税人权益保护工作的若干意见

税总发〔2013〕15号



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
  为进一步加强纳税人权益保护工作,切实保障纳税人的合法权益,根据现行法律、行政法规的规定,提出如下意见,请各地结合实际,认真贯彻执行。
  一、提高认识,高度重视纳税人权益保护工作
  深刻理解保护纳税人合法权益的重要性。保护纳税人合法权益,事关和谐社会建设,事关政府职能转变,事关税收事业科学发展,是贯彻落实科学发展观的本质要求,是促进社会公平正义的现实需要,是建设服务型税务机关的重要内容,是坚持依法行政、营造良好税收环境的具体体现。保护纳税人合法权益,有利于激发经济发展的内生动力,有利于构建和谐征纳关系,有利于维护社会稳定,有利于提高纳税服务能力和践行以人为本的理念,对于进一步深化纳税服务具有重大的战略意义。
  牢固树立征纳双方法律地位平等的理念。纳税人是市场经济的主体,是社会财富的创造者,是社会进步的主要推动者,也是政府财政收入的主要贡献者。各级税务机关务必按照建设服务型政府和法治政府的要求,切实转变思想,把征纳双方法律地位平等作为税收法律关系的基本准则,始终把尊重和保护纳税人的合法权益作为税务机关和税务人员的法定义务,全面理解和掌握纳税人每一项法定权利的内涵和实质,在实际工作中依法有效地保护纳税人的合法权益。
  高效推进纳税人权益保护工作。随着市场经济的不断发展,纳税人的法治意识、权利主体意识不断增强,维护自身合法权益的要求不断提高。然而,由于长期受到传统思想的影响,部分税务机关和税务人员的思想观念还没有从监督管理向服务管理转变,制度性侵权问题仍然存在,个性侵权问题时有发生,这在一定程度上影响着税收和谐关系的建立和纳税人税法遵从度的提高。面对新形势、新任务、新要求,各级税务机关要切实加强对纳税人权益保护工作的领导,进一步推进纳税人权益保护工作,建立健全纳税人权益保护的制度和机制,全面推行依法行政,规范税收执法,强化执法监督,畅通救济渠道,以纳税人需求为导向,有效开展纳税服务,着力优化办税流程,减轻纳税人办税负担,切实保护纳税人的合法权益不受侵犯,营造公平、公正、和谐的税收环境,努力形成依法诚信纳税,共建和谐社会的良好氛围。
  二、强化措施,夯实纳税人权益保护基础
  (一)推进办税公开,保障纳税人的知情权
  推行阳光行政。贯彻落实《政府信息公开条例》,坚持以公开为原则,不公开为例外,通过办税服务厅、税务网站、纳税服务热线等多种渠道向社会公开纳税人的权利与义务、税收政策与办税流程、服务时限与承诺、行政审批事项、纳税信用等级评定、欠税公告、税款核定、行政收费标准、投诉举报电话等内容,及时更新、细化公开内容,丰富公开形式,保证办税公开的广泛性和有效性,保障纳税人的知情权。
  加强税法宣传和纳税咨询。做好税法宣传和纳税人权利与义务的宣传工作,提升纳税人的维权意识。规范宣传内容,依托12366税收业务知识库,统一税法宣传和纳税咨询口径,确保宣传和咨询内容的准确权威、更新及时、口径统一、指向明确。以纳税人咨询数据分析为基础,针对不同行业、不同规模、不同经济类型纳税人的需求差异,确定宣传和咨询的策略与渠道,推行个性化税法宣传和咨询服务。
  加强税收政策解读。严格执行税收政策文件与解读稿“同步起草、同步审批、同步发布”的制度,帮助纳税人和社会各界准确理解和执行税收政策。注意解读稿语言文字的通俗易懂,清楚解释文件出台的背景意义、文件内容的重点、理解的难点、新旧政策变化的对比衔接和操作落实的具体措施。
  (二)推进依法行政,规范执法行为
  推进依法行政。严格执行税收法律和行政法规,规范税收行政行为。认真落实依法征税,坚决不收过头税,坚决防止和制止越权减免税。牢固树立不落实税收优惠政策也是收过头税、而且是对纳税人合法权益重大侵害的观念,健全税收优惠政策督促检查、跟踪问效和持续改进机制。完善税收执法过程中有关告知、回避、调查取证、听证、说明理由等程序制度,完善纳税申报、税款征收、税收强制、税务行政处罚等制度,明确执法环节和步骤,细化工作流程,保障纳税人在办税过程中的各项法定权利。
  规范税务行政裁量权。明确适用规则,规范行政处罚、核定征收、税务审批等领域的行政裁量权,促使基层税务机关和税务人员合法、合理、适度地行使裁量权,杜绝执法随意性。
  (三)完善税收征纳沟通机制,融洽征纳关系
  推动税收立法公众参与。在税收法律、行政法规、税收规章和税收规范性文件的制定过程中注意维护纳税人权益,逐步实施税制改革和重大税收政策调整措施出台前的专家论证、公开征求意见等制度,提高纳税人参与度和税法透明度。
  加强纳税人需求的动态管理。通过税务网站、纳税服务热线、办税服务厅或召开座谈会等多种形式,定期收集关于税收政策、征收管理、纳税服务以及权益保护等方面的纳税人需求,并逐步实现通过信息化手段进行收集、整理、分析。及时解决本级职权可以处理的纳税人正当、合理需求;及时呈报需要上级税务机关解决的事项;对于暂时不能解决的纳税人合理需求,应当分析原因、密切跟踪,待条件具备时主动采取措施予以解决;对于已经处理的纳税人需求,应通过电话回访、问卷调查、随机抽查等形式,对相关措施的实际效果进行评估,未达到预期效果的,及时采取措施进一步解决。通过收集、分析、处理和持续的效果评估,实现纳税人需求的动态管理。
  规范纳税人满意度调查。在总局每两年开展一次全国纳税人满意度调查的基础上,省级税务机关可以适时开展对具体服务措施的满意度调查,但原则上在一个年度内不得对纳税人进行重复调查,以免增加纳税人负担。税务机关应当对调查获取的信息进行深入分析、合理应用,及时整改存在的问题和不足,逐步完善服务措施,使有限的服务资源发挥出最大的效能。
  (四)探索建立税收风险防范机制,促进税法遵从
  逐步实行纳税风险提示。根据对税收政策的执行和纳税信用等级评定等情况的综合分析,分类梳理纳税人在办税过程中可能遇到的风险,对于未涉嫌税收违法行为或存在偷逃骗税等税收风险的纳税人,可以通过宣传辅导或各种信息化手段事前提示纳税人有可能涉及的纳税风险,帮助纳税人主动防范风险,提高税法遵从度。
  积极探索大企业税务风险指引。针对税法遵从意愿强、风险内控机制健全的纳税人,可以进一步细化征纳双方的权利与义务,发挥各自的优势共同协作推动税法遵从。有条件的地区,可协助纳税人建立税务风险控制机制,并通过信息化手段使其融入纳税人的经营管理全过程。对于特别重要的税法适用问题,也可以探索为纳税人提供特定商务活动的涉税事项事先裁定,帮助纳税人防范纳税风险。 
  (五)推进减负提效,降低纳税人办税成本
  深化行政审批制度改革。按照国务院要求和《国家税务总局关于贯彻落实深入推进行政审批制度改革工作电视电话会议精神的通知》,本着方便纳税人的原则,大力清理税务行政审批项目,税务部门规章和税收规范性文件一律不得设定行政审批项目。进一步下放审批权限,对能够由基层税务机关实施的审批事项应尽量下放到基层;对法律、行政法规规定由较高层级税务机关审批的事项,凡是可以下放审批权限的,应提出法律、行政法规修改建议;对纳税人主动发起的或能够在办税服务厅受理的审批事项,应通过办税服务厅受理,并按照规定程序办结后告知纳税人;对能够在办税服务厅办结的审批事项,尽量当场办结,并加强后续监督,以确保纳税资料的真实、合法。
  提高办税效率。加强征管信息的综合利用,不断完善纳税人涉税信息“一户式”电子档案管理制度,建立涉税信息共享制度,规范日常涉税信息采集,简并纳税人报送的涉税资料,对纳税人办理涉税事项所需的资料,实行“一次性”告知,减少重复报送资料行为;对资料齐全的涉税事项,可以当场办结的,予以即时办结;对不能够即时办结的,实行限时办结并告知纳税人办结时限。
  避免多头、交叉重复税务检查和重迭税收执法。统筹安排对纳税人的各种检查。当事人申报办理和变更税务登记时,税务机关需要到现场实地调查核实相关事项的,原则上应一次性查核完毕。
  (六)加强涉税信息保密,维护纳税人保密权
  依法为纳税人保密。认真执行《纳税人涉税保密信息管理暂行办法》,明确工作职责,严格贯彻涉税保密的相关规定。严格遵守信息披露、提供和查询程序,防止泄露纳税人个人隐私和商业秘密。对于税务机关和税务人员在税收征收管理各环节采集、接触到的纳税人涉密信息,必须在职责范围内接收、使用和传递。强化保密教育,努力增强税务人员的保密意识,切实保障纳税人的保密权。
  (七)探索建立税收争议调解机制,畅通侵权救济渠道
  探索建立税收争议调解机制。税收争议调解是指在税收征收、管理、稽查等活动中,纳税人与税务机关发生涉税争议时,以纳税人自愿为原则,由税务机关相关部门对争议进行判断、处置、化解。各级税务机关应按照中央关于注重运用调解手段化解行政争议的要求,积极探索建立税收争议调解机制,避免纳税人合法权益受到侵害。对于纳税人已经申请税务行政复议、纳税服务投诉且已受理,或提起行政诉讼且已立案的税收争议,按照相关法律法规执行。
  认真做好纳税服务投诉处理工作。严格执行《纳税服务投诉管理办法(试行)》,各级税务机关应配备专门的纳税服务投诉管理人员,健全内部管理机制,畅通投诉受理渠道,规范统一处理流程,利用信息化手段,建立纳税服务投诉“受理、承办、转办、督办、反馈、分析和持续改进”一整套流程的处理机制。定期对投诉事项进行总结、分析和研究,及时发现带有倾向性和普遍性的问题,提出预防和解决的措施,实现从被动接受投诉到主动预防投诉的转变。
  认真开展行政复议和应诉。认真贯彻税务行政复议的规定和制度,简化复议申请手续,畅通复议申请渠道,依法办理复议案件,严格履行复议规定。完善行政应诉制度,积极应诉法院受理的涉税案件,认真履行法院的生效判决和裁定。严格按照国家赔偿法执行行政赔偿,保证纳税人受到的损失依法获得赔偿。
  (八)建立纳税人权益保护组织,构建纳税人维权平台
  注重发挥税务机关的职能作用,主导建立纳税人权益保护组织,实现纳税人权益保护组织管理规范化、活动常态化。快速响应纳税人权益保护组织代表纳税人提出的意见、建议和权益维护诉求,并将维护纳税人权益落到实处。充分发挥行业协会、政府相关部门和纳税人的积极性,增进征纳沟通和社会协作,拓展纳税人权益保护工作的广度和深度。
  (九)强化涉税信息服务和中介机构监管,提高行业服务水平
  保护纳税人在信息系统推广应用过程中的合法权益。在推进征管改革和信息化建设过程中,尊重纳税人的自愿选择权,以“不增加纳税人成本负担、不增加纳税人工作量、不增加纳税人报送资料”为原则,积极引导纳税人使用各种网络办税系统,不得强制推行。除总局文件明确规定外,各地自行开发和委托开发普遍推广应用的软件不得向纳税人收取任何形式的费用,各级税务机关不得以任何理由向纳税人推销或搭车销售任何产品和服务。
  加强对涉税服务单位的监管。坚决落实总局相关政策规定,着力抓好防伪税控系统和各类涉税软件开发和维护单位的监督和管理,向纳税人公告服务监督电话、公布服务合同、服务标准和收费标准。加强对涉税服务单位的检查,督促其切实履行服务合同和服务承诺,保证服务质量。务必高度重视现有涉税软件的收费问题,切实强化对开发企业的监管责任,积极解决出于税收征管目的而使用涉税软件的收费问题,坚决制止和纠正涉税服务单位侵害纳税人权益的行为。
  加强对涉税中介机构的监管,切实维护纳税人委托税务代理权。健全涉税中介行业管理制度,加强对涉税中介机构的培训和指导,提高涉税中介机构服务能力,促进行业自律和行业健康发展。税务机关应当依法履行自身职责和义务,不得强制纳税人接受税务代理事项,不得指定税务中介代理,切实保障纳税人委托税务代理权的自主自愿实现。
  三、强化保障,全面提升纳税人权益保护工作效率
  (一)组织保障。高度重视纳税人权益保护工作,强化组织领导,健全服务机构,整合管理资源,合理划分职能,明晰工作职责,加强内部协调,确保纳税人权益保护工作顺利开展。纳税服务领导小组要切实履行好指挥、协调、监督、检查等职能,制定中长期工作规划并抓好落实,使权益保护工作贯穿于税收工作全员全过程。相关职能部门应根据各自职责和分工,密切配合,形成整体工作合力。
  (二)制度保障。建立纳税人权益保护工作岗责体系,明确不同部门和岗位人员在纳税人权益保护工作方面的职责与任务。建立纳税人权益保护工作规程和制度,规范工作内容、标准、程序和方式。建立纳税人权益保护工作考核评价制度,合理设置考评指标,定期开展内部考核和外部评议,对纳税人权益保护工作的各个节点进行全程控管。建立纳税人权益保护工作责任追究制度,加大对侵害纳税人权益行为的责任追究力度。
  (三)人力保障。根据实际工作需要,加强纳税人权益保护工作的专业化队伍建设,适当增配岗位力量,优化人员结构,抽调一批既精通税收业务又熟悉法律知识的复合型人才从事纳税人权益保护工作。大力加强对专业人员的岗位锻炼和教育培训,提高从事纳税人权益保护工作专业人员的业务水平和能力。不断加强权益保护工作的全员业务培训,努力提升权益保护工作的整体水平。
  (四)经费保障。合理使用纳税服务专项经费,确保纳税服务部门在进行纳税人需求管理、满意度调查、以及纳税服务投诉等工作时的经费使用,以利于纳税人权益保护工作的开展。


  国家税务总局
  2013年2月8日




国家工商行政管理总局关于外商投资企业股权争议问题处理意见的通知

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局

关于外商投资企业股权争议问题处理意见的通知

工商外企字[2002]第38号

 

各省、自治区、直辖市工商行政管理局及各被授权市工商行政管理局:

近来,国家工商行政管理总局不断接到投诉,举报,反映外商投资企业股权争议问题。现就有关问题提出以下处理意见:

一、根据现行法律、法规,外商投资企业主要根据其投资人身份、资金来源、外资所占比例、产业政策等标准确定,并依法定程序设立。

二、相关当事人就外商投资企业投资权属发生争议,需要重新确认的,应当根据实际出资情况,经当事人协商一致,或者经司法、仲裁机关依法确认权属后,依法定程序办理审批及变更登记手续。

三、对于在审批、登记过程中,提供虚假文件,骗取登记的,相关当事人应当承担相应的法律责任。

二OO二年二月二十日

刑法解释体制研究

胡利敏

〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释,因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题,应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统,立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。
〔关键词〕 立法解释 司法解释 学理解释 刑法解释体制

刑法作为调节社会生活的基本法律,关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定,而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括,“徒法不足以自行”,并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它(法律)是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。” 因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性,但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释,三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制,而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用,对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此,摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。

一、 刑法解释体制的现状评析
(一) 刑法的立法解释现状
所谓刑法的立法解释,通说认为就是由立法机关(即全国人大及其常委会)对刑法的涵义所作的解释,包括以下几种情况:(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;(2)在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释;(3)立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕(P113-115)当然,此说不无争议。笔者认为,刑法立法解释可分为广义和狭义,通说是广义的刑法立法解释,因为“制定法律的人要比任何人都要清楚,法律应该怎样执行和怎样解释。” 狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释,因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定,凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会进行解释。笔者认为,刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先,立法解释是立法权力的延伸,从属于立法,但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大,解释本身就是立法的一部分,因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二,在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言,草案说明的对象是法律草案,草案本身不能称为法律,“说明”之后,草案还要根据人大代表的意见进行修改;草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委,它不符合立法的主体要求。〔2〕(P136)
刑法立法解释的现状如何呢?79年刑法已经成为历史,在它曾经辉煌的日子里,其立法解释领域却显得暗淡无光,因为除了某些“法律草案说明”之外,我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域,在寻寻觅觅中,我们终于看到了立法的六个解释,即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明,社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中?回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的,而“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。” “尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方,这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌,但无论如何不可能包罗无遗,因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?” 何况,社会现实已经充分证明了这一点,刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此,要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展,就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因:1、主观上,立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视,疏于行使解释权。2、客观上,立法解释机关身兼数职工作繁多,没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一,没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题,将在第二部分阐述,下面分别评析司法解释和学理解释的现状。
(二) 刑法的司法解释现状
在有的刑法教科书中,刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕(P11)显然,此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同,但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同,前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的情况进行解释;后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。
1 刑法司法解释的理论争议
就司法解释而言,目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释,狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为,无论从法律规定还是理论探讨上,广义的司法解释的观点值得商榷(下文将作分析),只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。
2、刑法司法解释的现状
第一,解释主体混乱。如上所述,最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院,因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释,但事实上,(1)总揽“司法解释”的法律文件,一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜,使得这些解释有点“四不象”的味道;(2)最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法,如对盗窃罪的数额标准的解释,在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体,这不但造成事实上的解释主体的混乱,而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。
第二,解释内容上超越司法权限,侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同,司法机关则制定了大量的刑法司法解释,仅是97年刑法颁布后,迄今为止,司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。(1)《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释,如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释,但司法机关却越俎代庖,制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定,司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”,因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解 释,例如,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,因此突破了司法解释的法律规定。(3)司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释,如果突破立法原意, 则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定,而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确,因此,实际中突破立法原意的司法解释就是对立法权的侵犯。例如,《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。刑法第236条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”的规定,其立法精神在于对“保护弱势群体”,其根据罪刑法定的原则,从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护,并非由于疏忽而没有考虑是否 “明知”和“自愿”,因为“明知”有可能使许多罪犯漏网,“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意,是不正确的。(4)司法解释直接对刑法进行补充说明,以司法解释之名行立法解释之实。例如,《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。
第三,司法解释之间存在相互冲突的情况。(1)“两高”之间的解释冲突。例如,在对刑法罪名的确定问题上,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。(2)同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如,在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权,但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。
导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有:1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如,1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权,后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认,2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》(虽然没有法律效力)中则肯定了最高法院的解释权,却否定了最高检察院的有法律效力的解释权,但在《立法法》中却没有体现。由此可见,对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊,因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权,对于司法解释中存在的“越权”视而不见,不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范,但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理,所以造成解释上的矛盾。
(三) 刑法学理解释的现状
刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕(P12)与立法解释和司法解释相对,不具有法律效力,也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的,伴随法制建设的进程,学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”,百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解,对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义,一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的,但就目前的情况看,学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点,例如,许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述,或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述;成体系的学理解释还为数不多,等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。
通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析,可以看出整个刑法解释体制领域中:立法解释的地位高但薄弱,司法解释数量多但紊乱,学理解释则呈现低效能的繁荣。因此,现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。

二、 构建良好的刑法解释体制
现代科学证明,任何事物都是作为系统而存在的,系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的,具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲,系统一般具有四个特征:整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物,也是一个有机的系统,因此,我们可以从系统论的角度,从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建,在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释(简称有效解释和无效解释)两个子系统,包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成,三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能,因此,构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手:
(一) 整体结构合理化
刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽然不对社会产生法律效力,但是对于宣传法制、提高法律意识,以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律,都具有积极意义,对公民自由和人权保障产生无形的间接影响,因而是有效解释的有益辅助系统,是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则,刑法立法是刑事司法的前提基础,刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障,刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量,司法解释影响司法实践,因此应以立法解释为主导,司法解释为补充。
(二) 要素自身优质化
1、增加刑法立法解释的量,提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性,那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时,社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成,“解释是法律调整机制的必要因素” 因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。” 这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言,一是立法解释的数量还远远不够。为此,一方面,立法解释的主体应根据《立法法》的规定,针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明;另一方面,根据《立法法》第四十三条规定,全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母,只知真实”,“法之理乃法之魂”,“对法律的解释,要探求法律本身的真实含义。”〔6〕(P8)为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷,解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此,一方面立法者要具备较高的法律修养,另一方面立法者应充分重视学理解释,特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说,当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外,为了达到这一要求,应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构(应吸收一定数量的著名专家学者)以提供组织保证,这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视,又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于的解释”,这样简单明了,便于查询和指导实践。
2、刑法司法解释合法化、规范化。
首先,司法解释主体明确化。如前文所说,刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾,这是立法的缺陷,因此希望立法机关尽快给予法律确定,以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状,发表一下个人的看法:(1)非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一,根据《宪法》及法律规定,司法权独立,不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权,当然也应只有司法机关享有,因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二,地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实,提出建立二级司法解释体制的建议,并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕(P58-65)有的学者直接指出,真正有效解释法律的不是司法机关,不是整个法院,而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道,好像与说“法就是法官的判决” 一样的极端。笔者认为,所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用,因为“裁判者只有适用法律的职务,却没有批评法律的权能。” 也如孟德斯鸠所说:“在共和国里,政治的性质要求法官以法律的文字为依据;否则,在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律做出有害于公民的解释了。” 司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权,进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案,而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此,这种对司法解释作广义理解(如前文提到)的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家,全国实行同一部刑法,刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”,不但要对守法者平等保护,也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权,例如对“盗窃罪数额”的授权(实质上是立法解释的范围),导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时,各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触,那么就导致司法的不统一,平等原则的扭曲。针对这种情况,有学者建议通过“建立备案制度”,由最高司法机关对 “二级解释”进行统一规制。〔8〕(P64)可见,司法解释权还是由最高司法机关行使,既然如此,又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢?(2)最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出,鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色,如果其行使司法解释权,无异于“运动员”同时也是“裁判员”,导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但是正像2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》中所言,“法出多门”,“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此,最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同,最高人民检察院不再独立进行法律的解释,但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。
其次,司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力,立法机关应对司法解释进行合法性审查,对司法解释中存在的越权现象及时纠正(特别是前文提到的),并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如,有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚,“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕(P110-113)因此,立法解释机关应制定一个明确的罪名解释,而废除“两高”关于罪名的司法解释,以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督,避免越权,一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法,才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是,应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释,有的学者认为,司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕(P128)笔者认为,如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的,就是合法的司法扩张解释;如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系,则是越权的解释。例如,《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释,因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”,所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是,最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定,对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的,可直接依据《刑法》第170条(79年刑法)的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释,因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列,而非内涵于它,将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成,这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。
最后,司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化,可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突,但最高法院还应该进行定期的清理,一方面避免自相矛盾,一方面使司法解释数量清楚,有利于法律工作者的查询运用。
3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分,“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。” 虽然法律的解释是价值和正义的判断,不像自然科学可用事实验证,但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生,从而改变刑法学理解释的现状,提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想,从明确的基本立场出发进行观点的系统化;二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动,促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言,其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡,因此不仅要注意立法的历史背景,更要注意解释的时代特征(“同时代的解释是最好的解释,而且在法律上最有力” ),学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样,学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。
(三) 保持刑法解释体制的开放性
刑法解释体制的开放性包括两方面:一是系统内部的开放性,即子系统之间,要素之间的相互作用。也就是说,有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性,即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约,相互促进的关系,前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求,后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体,保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。

三、刑法解释的基本原则
以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少,而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。
1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则,刑法的解释必须以刑法的用语为根据,“不能离开法律的用语”,“用语的含义是法律的精神”,“应当恪守法律的用语”, “完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。” 根据罪刑法定原则,立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内,从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域,例如,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等,而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力,保障公民自由,因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样,罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象” ,因此不能“学者之意高于法律之意”, 学理解释是对刑法进行善意的批评,通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。
2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不但面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” 因此,罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则,“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释,否则公民不能预测自己行为的合法性,自由受到侵犯,人权得不到保障。
3、体系解释原则。〔6〕(P12-14)从哲学上讲,手作为身体的一部分是手,离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。” 所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时,应当通过明确的规定来阐释不明确的规定,不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”, 因此“不通观法律整体,仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释,是不正当的。”