上市公司收购律师实务——集中竞价收购的程序

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

公司资本自由流动，是市场经济存在并正常运行的必要条件之一。因此，公司之间的收购与兼并也就成为一种经常性的现象。另外，资本的证券化使得公司收购活动可以越过目标公司管理层而直接同公司股东进行交易，证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。西方市场经济发达国家如美、法、德、日等国，兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮，近年来更是进行得如火如荼，规模更大，范围更广，跨国购并可谓风起云涌。据统计，1999年美国公司购并案件1241件，总额达10726亿美元，占世界28.1%。相形之下，我国公司购并则起步较晚。
随着公司并购相关法律法规的完善——1989年12月9日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了《关于企业兼并的暂行条例》主要侧重与企业兼并的规范，但是可以说是对上市公司收购规范的源头，接着1993年国务院发布《股票发行与交易管理暂行条例》初步形成了上司公司收购制度的框架，1999年第九届全国人大常委会通过并于当年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》，在总结《股票交易暂行条例》中有关上市公司收购的基础上，以第四章专门规定了上市公司收购，从而为上市公司收购提供了更高一层次的法律依据，但是证券法的规定还存在诸多缺漏。最近的中国证监会于2002年9月12日颁布的《上市公司收购管理办法》为上市公司收购提供了更细致、更规范的指导，至此我国关于上市公司收购的法律体系初步形成。再加上我国市场经济的不断发展，上市公司收购的案例层出不穷，在我国企业并购案例中的比例日渐上升。企业并购本身就是一项复杂的系统工程，而上市公司收购由于其标的——上市公司——本身的特殊性和复杂性，导致上市公司收购较之于其他的企业并购，无论在理论认识或者实务操作更为复杂。基于上市公司收购在企业并购实务中的重要性，本书前文已就上市公司收购的概念及法律特征、分类、以及一般企业并购的一般规则作了详细论述，以下本文将着重介绍上市公司收购的程序问题。
依据中国证监会2000年9月28日颁布的《上市公司收购管理办法》中的规定，上市公司收购是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购，获得对一个上市公司的实际控制权。可见，实务中上市公司收购主要有三种方式：协议收购、要约收购、集中竞价收购，不同的收购方式其程序上有不同的要求。
一、概述
集中竞价交易是证券交易所内进行证券买卖的一种交易方式， 分为口头唱报竞价交易、书面申报竞价交易、电脑申报竞价交易。目前我国上交所、深交所均采用这一交易方式。一般来讲，是指二个以上的买方和二个以上的卖方通过公开竞价形式来确定证券买卖价格的情形。在这种形式下，既有买者之间的竞争，也有卖者之间的竞争，买卖各方都有比较多的人员。集中竞价时，当买者一方中的人员提出的最高价和卖者一方的人员提出的最低价相一致时，证券的交易价格就已确定，其买卖就可成交。集中竞价收购则是指，收购方通过证券交易所或者其他竞价交易系统购买目标公司的股份，即在二级市场上收购目标公司发行在外的流通股票，成为公司的大股东乃至控股，以期改组该股份公司董事会和改变企业原有战略目标、发展方向和业务内容。
集中竞价收购具有以下特点：其一，集中竞价收购以现金为支付方式，所以为了获得足够比例的股票，收购方必须实现准备足够的现金。其二，一般在现金出价过程中，会有很大一部分目标公司的股票为风险套利者所购买，如何利用风险套利者手中所囤积的股票，是决定敌意收购者出价成功与否的关键之所在。 其三，以现金出价会使收购方支付很大的收购成本，尤其是规模较大的收购交易。减少收购成本的办法有两个，一个是双层出价，另一个是通过发行高收益债券来融资。所谓双层出价，是指在第一阶段，收购方先以现金出价来收购使其达到或超过控制权比例部分的股票，接着在第二阶段，利用非现金出价来收购剩余部分的股票。在第二阶段，收购方由于已取得对目标公司的有效控制权，所以无须担心竞争性出价或遭到目标公司管理层的抵抗。此外，通过双层出价，可以使目标公司股东尽早履行承诺，出让其手中持有的股票。
在我国由于上市公司中绝大多数是国有企业或者国有控股的企业，国有股或者国有法人股在上市公司中占很大的比例，作为非流通股依据我国目前法律的规定只能通过协议收购来转让；同时，根据我国证券法以及《上市公司收购管理办法》中强制要约收购制度，收购人拟持有、控制一个上市公司的股份达到超过该公司已发行股份的百分之三十的时候，必须发出全面收购要约，而通常来说获得目标公司已发行股份的百分之三十是实现控股的基本要求。所以，想完全依赖收购上市公司对外发行的流通股从而达到控股的可能性很低。因此，在我国集中竞价收购很少作为或者不太可能作为一种独立收购方法而存在，通常是作为要约收购或者协议收购的一种战略战术为收购方所采纳。
二、集中竞价收购的程序
收购人在收购成功后，如果收购程序不公正，可能会导致社会大众对收购人财产的合法性和控制权的确定性产生疑问，而当收购人感觉到这种不确定性时，其行为就可能扭曲或倾向于短期化，掏空上市公司然后转移财富至其它地区（如海外），原本希望由收购来创造社会价值就成为不可能。我国《证券法》、《上市公司收购管理办法》等关于上市公司收购的法律法规均没有专章规定，但是从相关法律法规以及上市公司并购实务，我们可以归纳出，采用集中竞价收购的方式来收购上市公司股权，至少应当遵守以下程序：
1．收购前的准备工作
这一阶段主要是依据收购人自身的竞价实力和发展战略，确定目标公司。针对集中竞价收购的目标公司是上市公司，所以在确定目标公司的时候，可以参考的标准有：目标公司股价水平与目标公司净资产的对比状况，经营管理状况，发展前景，股权结构即大股东的类型等等。选择了目标公司，然后尽职调查，制定收购方案等等步骤与一般企业并购的准备工作是相似的，详情请参照本书前文关于企业并购之前选择并购目标的论述。集中竞价收购与一般企业并购的准备工作不同的主要有两点：
（1）不动声色的吸纳目标公司少量股份
一般情况下，收购人在开始实施竞价收购之前，通常会不动声色的事先吸纳目标公司的少部分股票，通常不超过5％。因为，依据我国《证券法》第79条的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。所以，如果超过5％的话，那么收购人的身份以及收购意图就很可能暴露，目标公司的股价也因此可能上升导致收购成本增加，或者引来其他的竞争者或者引发目标公司管理层的反收购行动——不利于收购行动获得成功。
为了保密起见：一方面，收购人往往不直接购入目标公司的股份，以免引起股价上涨导致收购成本增加，所以通常收购人会通过其子公司、关联公司、或者经纪公司等第三方来执行；另一方面，收购人通常会采用控制资金流动的方式，让外界特别是往来银行摸不清到底是谁购买或者购买哪一家的股份。
实现吸纳目标公司的少量股份使得收购方有可能在目标公司董事会先获得一个席位，从而使得收购方得以确定进一步的信息并且确定正式出击收购的最有利时机。而且作为目标公司股东，可以到公司的登记机构了解更多关于目标公司的信息，例如是否存在有重大的机构股东，获得这类股东对要约收购的支持对于收购获得成功是十分必要的。
（2）组建投资集团
组建投资集团主要是由于竞价收购需要巨额的现金，如果收购人觉得自己的经济实力不够，那么可以寻找收购伙伴，组建投资集团共同实施收购行动。这种策略在以小吃大的情况下常常被采用。这种策略一方面可以增加收购人的实力，另一方面，在遇到目标公司进行反收购的时候可以确保自身的安全。通常来说，资金雄厚的财团、具有较好往来关系的公司、商业银行等等，是收购人组建投资集团选择合作伙伴的时候的较好的选择。
当收购人事先以秘密的方式获得目标公司的股份达到需要向社会公开其作为目标公司大额股东的时候，为了达到获得目标公司控制权的目的，可以采取三种战术：其一，直接向目标公司的股东发出收购要约，，采取这种方式关键在于速战速决；其二，在履行大额股东的披露义务后，采取伺机待购、步步为营、稳打稳扎的战术，但是需要注意采用这一战术可那会拉长战线；其三，与目标公司的大股东席上，通过协议收购的方式获得目标公司的控制权。这三种战术没有优劣之分，收购人应当依据自身与目标公司的的实际情况，采用最合适的战术。
2．集中竞价收购过程中的必须履行的程序
（1）集中竞价收购就是收购方通过证券交易所或者其他竞价交易系统购买目标公司的股份的收购，所以，收购的时候，收购人必须遵守法律、法规以及证券交易所关于证券交易的规则。由于篇幅所限，本文将不对这些规则展开阐述。
（2）依据法律规定，在持股达到一定比例的时候，应当依据我国证券法第七十九条、八十一条的规定履行相应的报告、公告义务：
1）当收购人持有目标公司对外发行的流通股比例达到5％时，应当自该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机关，证券交易所作出书面报告，通知该上市公司并予以公告，在公告期内停止对前述股票的买卖；
2）收购人持有目标公司已发行的股份的5％后，通过证券交易所的证券交易，其所持有的该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％，应当依据前款规定再进行报告和公告。在报告期限内何做出报告、公告后两日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
法律之所以如此规定目的时为了使投资公众在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资判断，而不至于让大股东利用其在公司中的特殊地位或资金优势而形成实事上的消息垄断和对股价的操纵。这是证券市场上公开、公平原则的要求和体现。
（3）收购人一旦对目标公司持股达到30％，就要向目标公司全体股东发出全面收购要约。这是强制要约收购制度在集中竞价收购中的要求。详细的程序和立法理由请参见协议收购中关于强制要约制度的论述。

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第284号



　　《辽宁省民用机场净空安全保护办法》业经2013年6月18日辽宁省第十二届人民政府第6次常务会议审议通过，现予公布，自2013年8月20日起施行。




省长陈政高
　　2013年7月12日





辽宁省民用机场净空安全保护办法



　　第一条　为了加强民用机场净空安全保护，保障民用航空安全和人民生命财产安全，根据《中华人民共和国民用航空法》、《民用机场管理条例》等法律、法规，结合我省实际，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于我省行政区域内民用机场(含军民合用机场的民用部分)的净空区域保护和电磁环境保护。
　　第三条　民用机场所在地的市人民政府应当建立和完善民用机场净空安全保护工作责任制和协调机制，研究解决净空安全工作中的重大事项，将民用机场净空安全保护工作纳入本地安全生产责任目标考核体系，督促各有关部门按照规定承担保障净空安全的责任，依法对民用机场实施监督管理。
　　第四条　省安全生产监督管理部门和民用机场所在地市、县(含县级市、区，下同)人民政府确定的行政部门，对本级政府有关部门和下级人民政府的民用机场净空安全保护工作实施综合协调和监督指导。
　　发展改革、经济和信息化、公安、国土资源、环境保护、住房和城乡建设、林业、气象等有关部门，按照规定的职责，做好民用机场净空安全保护工作，具体职责另行规定。
　　地区民用航空管理机构依法对辖区内民用机场净空安全保护实施行业监督管理。
　　空中交通管理部门按照规定的职责，负责民用机场净空安全保护管理工作。
　　第五条　辽宁省机场管理集团公司、大连国际机场集团有限公司等(以下统称机场管理集团公司)按照国家和省有关规定，承担所属民用机场净空安全保护的具体工作。
　　第六条　地区民用航空管理机构、民用机场所在地的市、县人民政府及其相关部门，应当加强机场净空安全保护宣传、教育工作，提高公民对机场净空安全保护意识。
　　机场管理集团公司和机场所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处以及村(居)民委员会，应当做好辖区内机场净空安全保护宣传、教育等相关工作。发现净空安全隐患或者危害净空安全行为的，应当向上级人民政府或者有关部门报告。
　　第七条　地区民用航空管理机构和民用机场所在地的市人民政府，应当按照国家有关规定划定民用机场净空保护区域，将其纳入市城乡建设规划和土地利用总体规划，并向社会公布。
　　民用机场所在地的县人民政府应当会同机场管理集团公司，在民用机场净空保护区域设置警示标识。
　　第八条　机场管理集团公司应当依据《民用机场飞行区技术标准》和民用机场总体规划，编制净空障碍物限制图，经国务院民用航空行政主管部门批准后，报民用机场所在地的市发展改革、住房和城乡建设、国土资源行政部门备案。
　　民用机场总体规划调整时，净空障碍物限制图也应当相应调整。
　　第九条　机场新建、扩建的，机场所在地的市人民政府应当于工程动工6个月前，在当地主要媒体发布公告，并在机场周围地区张贴。对可能影响机场净空安全的建筑物及设施、树木、灯光等障碍物，由市人民政府或者其委托的相关部门组织清除、处理。造成损失的，应当依法给予补偿或者采取其他补救措施。
　　机场新建、扩建公告发布后，任何单位和个人不得在机场净空保护区域内修建、种植或者设置影响净空安全的障碍物。
　　第十条　审批机场净空保护区域内建设项目时，应当书面征求地区民用航空管理机构的意见。地区民用航空管理机构应当自收到征求意见书之日起20个工作日内作出书面答复；依法需要听证、检验、检测和专家评审的，经地区民用航空管理机构负责人批准，可适当延长答复时间。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。
　　机场净空保护区域内新建、改建和扩建建设项目的安全设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收、同时投入使用。安全设施投资应当纳入建设项目概算。
　　第十一条　禁止在机场净空保护区域内从事下列活动：
　　(一)修建靶场、强烈爆炸物仓库和超过民用机场净空障碍物限制高度等影响飞行安全的建筑物或者其他设施；
　　(二)排放大量烟雾、粉尘、火焰、废气等物质；
　　(三)设置影响机场目视助航设施使用或者飞行员视线的灯光、标志或者物体；
　　(四)种植影响飞行安全或者影响民用机场助航设施使用的植物；
　　(五)放飞鸟类，升放无人驾驶的自由气球、系留气球、风筝、孔明灯等其他升空物体以及进行飞艇、滑翔机、动力伞等飞行活动；
　　(六)储存爆炸物品以及进行超过净空保护高度要求的爆破或者作业；
　　(七)焚烧产生大量烟雾的农作物秸秆、垃圾等物质；
　　(八)燃放烟花、焰火；
　　(九)在机场围界外5米范围内，搭建建筑物，种植树木，或者从事挖掘、堆积物体等影响民用机场运营安全的活动；
　　(十)国家规定的其他影响机场净空保护的行为。
　　第十二条　市人民政府应当组织地区民用航空管理机构、政府有关部门以及机场管理集团公司，确定机场净空保护区域外机场周边区域修建建(构)筑物，种植高大树木，燃放升空的爆竹、烟花、焰火，升放无人驾驶的自由气球、系留气球和风筝、孔明灯等其他升空物体的限制高度或者区域，并向社会公布。
　　第十三条　在机场净空保护区域外，高大建筑物可能影响飞行安全的，其所有权人应当按照国家有关规定设置飞行障碍灯和标志，并保持正常显示状态。
　　第十四条　单位或者个人在净空保护区域外，升放无人驾驶自由气球或者系留气球，应当向升放地县以上气象主管机构提出申请。气象主管机构应当自受理申请之日起2日内作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人。
　　升放无人驾驶自由气球，应当在拟升放2日前持气象主管机构的批准文件，向当地空中交通管理部门提出申请，空中交通管理部门应当在拟升放1日前作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人。
　　升放无人驾驶自由气球非正常运行或者系留气球意外脱离系留的，升放单位或者个人应当立即向空中交通管理部门和气象主管机构报告。
　　第十五条　在机场净空保护区域边界接壤的地区使用飞艇、热气球、滑翔机、动力伞等航空器从事航空飞行的单位或者个人，需要划定临时飞行空域的，应当在拟使用临时飞行空域7个工作日前向空中交通管理部门提出书面申请；受理申请的空中交通管理部门自收到申请之日起3日内，作出批准或者不予批准的决定，并书面告知申请人。
　　第十六条　机场管理集团公司应当建立机场净空保护区域定期巡视检查制度。
　　机场净空保护区域内的巡视检查，每周不少于一次；机场内无障碍区的巡视检查，每日不少于一次。巡视检查应当包括下列主要内容：
　　(一)检查新增的、超高的建筑物、构筑物和自然生长的植物；
　　(二)检查有无树木、烟尘、灯光、风筝和气球等影响净空环境的情况；
　　(三)检查障碍物标志、标志物和障碍灯的有效性。
　　巡视检查情况应当记录和归档。
　　第十七条　信鸽协会应当做好协会会员和俱乐部的管理工作，教育和监督其在饲养、放飞信鸽和组织竞赛等活动时，遵守有关规定，避免影响机场净空安全。
　　第十八条　民用机场所在地无线电管理机构应当会同地区民用航空管理机构按照国家有关规定和标准，划定和调整民用机场电磁环境保护区域，保证民用机场通信设施、设备正常工作，限制电磁干扰信号和电磁障碍物体，并向社会公布。
　　机场管理集团公司应当及时将最新的机场电磁环境保护区域报当地的市人民政府有关部门备案。
　　第十九条　在民用机场电磁环境保护区域内设置、使用非民用航空无线电台(站)的，无线电管理机构应当征求地区民用航空管理机构意见后，按国家无线电管理的有关规定审批。
　　第二十条　空中交通管理部门和机场管理集团公司应当与航路无线电台站所在地市无线电管理机构建立民用机场电磁环境监测信息通报制度。
　　民用航空无线电专用频率受到干扰时，地区民用航空管理机构和机场管理集团公司应当立即采取排查措施，及时消除；无法消除的，应当通报机场所在地无线电管理机构。接到通报的无线电管理机构应当采取措施，依法查处。
　　第二十一条　机场管理集团公司应当建立机场电磁环境保护区域巡检制度，发现有下列影响航空电磁环境行为的，应当立即报告地区民用航空管理机构：
　　(一)修建影响航空电磁环境的高压输电线、架空金属线、铁路、公路、无线电发射设备试验发射场等；
　　(二)存放金属堆积物；
　　(三)法律、法规、规章规定的其他行为。
　　第二十二条　承担民用机场净空安全保护职责的政府有关部门，应当制定机场净空安全保护监督检查计划和措施，对净空安全保护工作进行定期检查。对检查中发现的违法行为和隐患，应当及时依法处理，并监督整改。
　　第二十三条　违反本办法第十一条规定，出现影响飞行安全突发性事件的，发现者应当立即告知机场管理集团公司，由机场管理集团公司向所在地公安机关报告，接到报告的公安机关应当先行采取有效处置措施，排除飞行安全隐患。
　　公安机关先行处置后，对于不属于其管辖的事项，应当及时移送省安全生产监督管理部门或者民用机场所在地市、县人民政府确定的行政部门进一步处理。
　　第二十四条　违反本办法第十一条、第十四条、第十五条规定的，按照国务院《民用机场管理条例》、《通用航空飞行管制条例》有关规定予以处罚。
　　第二十五条　政府有关部门工作人员在机场净空安全保护工作中，有下列行为之一的，由监察机关或者任免机关依照人事管理权限依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　(一)不依照规定实施行政许可的；
　　(二)不依法履行监督检查职责的；
　　(三)不依法实施行政强制措施或者行政处罚的；
　　(四)利用职务之便谋取不正当利益的；
　　(五)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的行为。
　　第二十六条　军民合用机场民用部分的净空区域保护和电磁环境保护，除遵守本办法有关规定外，还应当遵守国务院、中央军事委员会的有关规定。
　　第二十七条　本办法自2013年8月20日起施行。