优化外商投资法律环境问题研究

何秋竺*

内容摘要：从20世纪以来，我国在吸引外资方面取得了很好的成果，外商投资为我国经济的发展做出了很大的贡献。在加入WTO几年后的今天，为适应国际经济发展的总体趋势，参与到全球经济的良性发展当中去，我们的外商投资已经应该逐步从吸收投资数量向提高投资质量过渡，因此，我们不得不重新审视我们的投资制度和投资环境，并努力进一步优化我国的外商投资法律环境。本文从对目前影响我国投资法律环境主要问题的现实分析入手，通过对外资立法、行政执法环境、司法环境存在的问题的剖析努力寻找到有针对性的改进措施，以期对改善和优化投资法律环境提出几点有意义的建议。

关键词：投资环境；法律环境；外资立法；行政执法环境；司法环境。

所谓投资环境，指能够直接或间接影响国际投资运行与效益的各种外部条件和因素。 流行的投资“软硬环境说”将非人为的、物质的因素和条件称为硬环境；社会外部条件称为软环境。前者主要指自然资源、地理环境、工业基础设施等条件；后者指资本输入国的政治、经济、法律等因素。
现代投资法理论认为，每一个国家和地区的投资环境都包含三大要素：政治要素、法律要素和经济要素。在这三大投资环境要素中，法律要素是核心。法律环境是投资环境中最具有决定性和影响力的重要因素，它反映了东道国通过有关法制和立法所体现的对外国投资的一般态度，尤其是对外国投资者期待的利益可能给予的影响。 投资的法律环境包括法律秩序的稳定，法律制度的完善性、稳定性、连续性，司法机关的独立性，国家机关、公职人员严格执法、自觉守法的情况，以及人民群众的法律意识、法制观念等。

一、 现状分析：目前影响我国投资法律环境的主要问题

（一） 现行法律制度方面存在的问题
1、 在外资市场准入方面
随着经济贸易的发展，对于外资的市场准入已呈自由化趋势。TRIMS协议明确禁止将投资措施作为外资准入的条件和障碍，GATS协议在服务投资市场的准入方面规定承诺表制度。反补贴协议也对外资准入自由化提出了更高的要求。
我国在加入WTO前后，外商投资立法已有了显著的改进，如废除了TRIMS协议明令禁止的投资措施，外商投资的服务领域也逐步扩大。但同时我国在市场准入方面的有些规定、做法和国际协议条约仍然有所出入。例如外来投资的审批环节多，首先要立项，制定初步可行性报告，经主管部门批准后在制定可行性报告，进而签订合同，拟定章程，最后再进行正式申请。审批程序耗时过长，需要外商投资者提供的有关材料、证明过多，尤其是在工商登记、办照方面，需要许多前置审批手续。如此繁复落后的审批程序，严重影响了外国投资者的积极性和投资效率。 虽然国家提出了行政审批制度的改革意见，并在实务中废除了许多行政审批项目，但改革的力度仍然不够。
2、 外国投资者及外资企业的待遇方面
在外资待遇问题上，我国有关外资立法和某些双边协定规定或承诺了国民待遇，但从整体上看，还存在着与国民待遇原则相违背的情况。
首先是超国民待遇，具体表现为：（1）税收优惠。就所得税而言，现行法律规定外资所得税税率为33%，但实际上外商企业根据设立地区、企业性质和所属行业的不同，可按30%、24%、15%，甚至更低的税率，如《外商投资企业和外国企业所得税法》规定的“二免三减”。此外，各地区基本上都对外资免征地方所得税。（2）外贸经营管制的优惠。《对外贸易法》规定，外商投资企业进口企业自用的非生产物品、企业生产所需的设备、原材料和其他设备，出口其生产的产品，不用再办理对外贸易法所要求的获得外贸经营权的许可。（3）用汇及生产经营的优惠。外资企业可以直接向外资银行借贷外汇，进而外资银行便享有在采购、生产、销售、人事管理、资金和物流等方面真正的经营自主权。
其次是次国民待遇，具体表现在：（1）当地成分要求。比较典型的是国有化要求，如汽车工业，在审批外商投资企业时，要求外资提供国有化进程和时间并承诺在一定时间内实现国有化。（2）出口业绩的要求。法律对外商企业出口业绩的规定并不是强制性的，但在一些地方性的外资政策法规中，仍规定出口产品的产值达到当年全部产品产值的一定比例才能享受一些优惠待遇。
3、 外资立法的协调方面
我国外资立法的多层次多企业形式，加之立法权限不明，导致出现分散立法、越权立法、法出多门的局面，产生了规范分散、规定交叉、内容重复的缺陷。外资立法内容严重重复，过分分散，已经成为外资立法中最突出的问题了。外资立法关系到国家的整个经济法律体系，海关法、外汇管理法、企业公司法、环保法、劳动法、反垄断法等都与之相关，而我国对外经贸法律正处在变化和完善中，各个不同时期、不同部门的法律的不协调在所难免，尤其是在公司法颁布后，使得公司法等法律与此前制定的有关外资立法常常发生矛盾。 因而现行的外资立法不利于集中、明确、稳定的体现国家的外资政策，常常使外商感到中国的法律、政策模糊、多变。
4、在确立公平竞争的机制方面
由于外资在纳税、用汇和进出口等方面处于竞争优势，而我国反垄断法尚未健全，使得许多外商在某些产品的生产领域已近乎形成垄断。加之在实践中地方政府为扩大政绩，不按政策审批和管理，给予外资“法外优惠”。这些都损害了国内企业的利益，伤害了国内企业的积极性，影响了公平竞争。 而这种不公平的竞争结果，致使外资对我国某些行业的垄断加剧，开始对我国民族工业和经济结构造成不良影响甚至侵害。
5、外商投资争议的解决方面
关于外国投资者同我国政府及我国投资合作者之间两类投资争议，我国法律都分别参照国际惯例规定了具体的解决方法，包括协商或调解、行政复议、仲裁、诉讼等，表明我国外资法对投资争议解决问题的重视。但是，我国这方面的法律规定仍然存在一些问题。
例如，我国如何利用1965年华盛顿公约的问题。我国已经批准加入了《华盛顿公约》，但对加入公约后是否同意以及如何利用公约解决投资争议，尚未在公约规定范围内对如何利用公约作出具体规定。对提交中心管辖的争议范围、中心程序当事人资格的确定、提交中心仲裁的条件以及中心仲裁应适用的法律等问题都未明确，给利用华盛顿公约造成了不便。
6、法律的透明度存在问题
我国一贯的实践对于外商投资的监督管理多采用行政手段，靠一些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来决定，缺乏应有的透明度。至今涉及外商投资的法规与大量内部文件尚未完全清理与公布，被外国投资者称为“秘密法”，对外国投资者造成了很多的不便，缺乏法律法规应有的透明度成为外商经常抱怨的话题。
（二） 行政执法问题成为投资法律环境的一大瓶颈
1、 执法体制存在重大缺陷，执法机关之间权限划分不清或各自为政。
目前，在外资管理事项上，不少行政执法机关之间的权限存在重复交叉情况，国务院、国家计委、国家科委、商务部、财政部、建设部、信息产业部、中国人民银行、海关总署等，各地人大、政府，各有所管，管理多头而交叉。
2、 行政执法主体的自由裁量权偏大,执法随意性较强。
现有不少法律条文和地方性规章的规定过于原则和粗疏，给执法人员留下了较大的自由裁量空间，较大自由裁量权之下的权力行使变得无框架可循，使不依法行政有了制度上的可能。同时，我国法律体系的统一和协调存在一定问题，法律规范、行政规章之间时有不协调现象，这也导致一些执法人员的随意执法现象。
3、行政执法责任机制尚存在不少缺陷。
行政执法责任的追究制度设立不够科学，仅仅将“违法执法”的含义视为是在实施行政处罚时发生的错误，而忽视行政许可、核准、审批、强制、征收、裁决、复议等具体行政行为； 同时在实施执法责任追究制时，尚未涉及如何合理区分具体承办的公务人员与行政部门负责人之间的责任。行政执法责任制度还存有“空白”。例如法律、法规授权或依法委托的行政执法组织，其如何实行行政执法责任制基本上没有明确规定。
4、执法主体素质参差不齐,严格依法行政的意识不强。
一些执法机关中，具有相关专业知识和相应法律素养的公务员不多，在单位中所占比例低，依法行政意识薄弱，执法队伍的整体素质与执法的任务不相适应。 甚至一些执法主体违反执法程序进行执法活动，自己首先从程序法上违反了合法执法的相关规定。
（三）司法实践方面存在的主要问题
1、 司法审判的地方主义倾向比较严重，有损法院独立、公正形象。
部分地方政府在引进外资后，缺乏政府的诚信，转而不适当保护地方产业。同时由于同级行政机关控制着法院的财权、司法机关主要领导干部的推荐权或指派权，不可避免地导致了司法权的地方化。 从而导致在政府干涉之下司法审判的地方保护主义情形的出现，对投资者的再投资或其它外方的投资造成了负面影响。
2、 法院管理制度落后，造成法官责任心的缺乏和审判工作的低效率
由于法院管理制度的落后，为法院对案件久拖不决提供了依据，严重降低了审判工作的效率，对诉讼当事人特别是外商一方造成了不必要的诉累。此外不少法院由审判委员会等集体负责的名义行使对案件的裁判权，由集体承担裁判结果和相应责任，这种做法违背了审判工作的属性，也与法律规定不符，导致法官缺乏责任心，审判效率也无法提高。
3、司法人员法律专业水平不高，司法腐败问题仍不同程度存在。
我国目前各级法院中，不少法官出身于复转军人或非法律专业， 他们在审理涉外经济贸易案件如投资争议案件中，实际法律专业水平不高，法律素养有待加强，面对复杂的高要求的投资争议案件，难以高效优质地开展审判工作。
近年来各地揭露的司法腐败问题，不少法官牵涉其中，许多投资企业强烈反映了此问题并对投资者造成不良心理影响。虽然各级司法机关在廉政建设方面做了大量工作，情况有所好转，但问题仍较严重，对我国的投资环境造成了很大的影响。

二、理论探讨：对改善和优化投资法律环境的几点建议

浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府

关于印发舟山市法律援助实施办法的通知

各县（区）人民政府，市政府直属各单位：

《舟山市法律援助实施办法》已经市政府常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。









二○○六年二月二十日



舟山市法律援助实施办法



第一条 为保障经济困难的公民获得必要的法律服务，规范法律援助工作，根据国务院《法律援助条例》、《浙江省法律援助条例》等规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称法律援助，是指市、县（区）、乡镇人民政府设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律援助人员，为经济困难或者特殊案件的当事人提供无偿的法律服务。

法律援助人员依据法律、法规和本办法规定实施法律援助，有关机关、单位和个人应当予以支持。

第三条 法律援助是政府的责任，市、县（区）、乡镇人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作。法律援助经费应当列入当地政府年度财政预算，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。法律援助经费应当专款专用，接受财政、审计部门的监督。

鼓励社会各界人士对法律援助事业的捐助。

第四条 法律援助机构及人员职责

（一）市、县（区）政府设立的法律援助中心，乡镇政府设立的法律援助站负责本辖区内的法律援助工作。

（二）持有律师执业证的律师、持有基层法律服务工作者执业证的基层法律服务工作者、持有公证员执业证的公证员承担法律援助工作。其他热心于法律援助事业的人员，经法律援助中心、法律援助站同意，可以依法承担相应的法律援助工作。

（三）法律援助中心工作人员、律师、基层法律服务工作者、公证员应当依法承办相应的援助案件。

（四）市法律援助机构指导各县（区）法律援助机构的工作。

第五条 法律援助的主要形式

（一）法律咨询、代拟法律文书；

（二）刑事辩护、刑事代理；

（三）民事诉讼代理；

（四）行政诉讼代理和行政复议代理；

（五）仲裁代理；

（六）公证证明；

（七）非诉讼法律事务代理；

（八）其他形式的法律服务。

第六条 法律援助的受援人

当事人符合法律、法规及本规定条件，并具有下列情形之一的，可向法律援助机构申请或由人民法院指定成为法律援助的受援人：

（一）刑事诉讼法规定应当援助的刑事案件；

（二）请求给付赡养费、抚育费、抚养费的；

（三）请求发给抚恤金、救济金的；

（四）孤寡老人、孤儿和农村“五保户”；

（五）没有固定生活来源的残疾人、患有严重疾病的人；

（六）国家规定优抚、安置对象；

（七）请求给予社会保险待遇或者支付劳动报酬和经济补偿的；

（八）正在享受城市居民最低生活保障的；经济收入低于本地城乡居民最低生活保障标准一点五倍的困难居民；渔农村特困户救济或者领取失业保险金，无其他收入的；

（九）交通事故、医疗事故、工伤事故、人身伤害事故的受害人请求赔偿的；

（十）依法请求国家赔偿的；

（十一）见义勇为或为保护社会公共利益致使自己的合法权益受到损害，本人或者近亲属请求赔偿或经济补偿的；

（十二）进城务工人员追索劳动报酬或其他合法权益受到侵害而请求赔偿的；

（十三）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的；

（十四）渔农民认为行政机关违法要求履行义务的行政案件；

（十五）当事人为社会福利机构、敬老院、优抚医院、精神病院、社会救助站、特殊教育机构等社会公共福利单位的；

（十六）有其他确实需要法律援助情形的。

第七条 法律援助案件的受理。法律援助案件统一由法律援助机构受理。

当事人申请法律援助的，应提交：

（一） 法律援助申请书；

（二） 申请人的身份证复印件或者其他有效的身份证明;代理人代为申请的，还应提交有效的代理权证明和代理人的身份证明；

（三） 最低生活保障证明或申请人所在地的乡镇人民政府（街道办事处）出具的申请人及其家庭成员经济状况的证明；

（四） 申请法律援助事项及相关的证明、证据材料；

（五） 法律援助机构认为需要提供的其他材料。

指定辩护的法律援助，应提交：

（一） 刑事指定辩护人通知书；

（二） 刑事起诉书（副本）；

（三） 因公诉人出庭公诉而被告人经济困难或其他原因没有委托辩护人而指定辩护的，同时应提供被告人经济困难证明或相应证明；

（四）因被告人盲、聋、哑、未成年人没有委托辩护人而指定辩护的，同时应提交被告人是盲、聋、哑、未成年人的证明材料；

（五）法律援助机构认为需要提供的其他材料。

第八条 法律援助案件的审批

（一）指定辩护的法律援助，相关部门应当依法在开庭前10日内将指定辩护通知书、起诉书副本、判决书副本送交其所在法律援助机构。法律援助机构自收到刑事案件指定辩护通知书之日起两日内负责审查，符合法律援助基本条件的，指派法律援助人员办理。不符合法律援助基本条件的，退回原指定的机关。

（二）当事人申请法律援助，法律援助机构自收到法律援助申请之日起七个工作日内对符合法律援助条件的，通知申请人办理有关手续；对不符合法律援助条件的，通知申请人，发给“不予法律援助决定书”并说明理由。

申请人提交的证件、证明材料不齐全的，法律援助机构可以要求申请人在七日内作出必要的补充或者说明；申请人未按要求作出补充或者说明的，视为撤销申请。

第九条 法律援助案件的办理

（一）法律援助案件的办理统一由法律援助机构负责指派的法律援助人员负责。

（二）法律援助机构应在两日内将案件移送指定的法律服务机构、法律援助人员，并对法律援助案件办理进行监督。

（三）法律援助人员应根据法律援助机构“指派通知书”、法律援助机构出具的办案所需的各种信函实施法律援助。

（四）法律援助人员办理法律援助案件时，需要调阅、查询、复制有关材料的，公安、工商、城建、国土资源、海事、边防、医疗卫生、档案等有关机关和单位，应当根据法律援助机构出具的“指派通知书”、介绍信配合提供有关材料，并免收一切费用。

（五）劳动仲裁机构应当对法律援助案件减、免或者缓收费用。

（六）各鉴定机构、会计师事务所，对法律援助案件进行鉴定，应当减免有关费用。

第十条 法律援助人员的权利义务

（一）法律援助人员应当按规定履行法律援助义务，并接受法律援助机构及所在法律服务机构的监督。法律援助人员无正当理由，不得拒绝、拖延或者中止办理法律援助事项。

（二）法律援助人员不得向受援人收取钱物或者牟取其他不正当利益。

（三）法律援助人员不得泄露当事人的商业秘密或者个人隐私。

（四）法律援助人员提供法律援助后，法律援助机构按规定给予法律援助人员一定的补贴。补贴费在法律援助经费中列支。具体办法，由司法行政部门会同财政部门，根据本地经济发展水平和省法律援助部门的规定，参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定，并根据实际情况调整。

第十一条 回避

法律援助机构审批人员，有下列情况之一的，应当回避，当事人也有权请求回避。

（一）法律援助案件申请人的近亲属；

（二）与本案当事人有利害关系，可能影响公正处理的。

法律援助机构主任的回避由分管领导决定，其他人员的回避由主任决定。

第十二条 申请复核

申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的，可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出。司法行政部门应当在收到异议之日起５个工作日内进行审查，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。

第十三条 受援人的权利与义务

（一）法律援助受援人可以了解法律援助活动的进展情况；能证明法律援助人未履行职责的，法律援助的受援人可以向法律援助机构提出要求更换法律援助人员，经法律援助机构调查属实的，法律援助机构应重新指派。

（二）受援人应遵守法律规定，按规定如实提供与法律援助事项相关的所有情况和证据材料。

（三）受援人以欺骗方式获得法律援助的，法律援助机构应当撤销其受法律援助的资格，并责令其承担已获得服务的全部费用。

第十四条 法律责任

（一）法律援助人员违反本办法第十条第一项、第二项、第三项规定的，由司法行政部门依法给予警告，责令改正；情节严重的，给予一个月以上三个月以下停止执业的处罚；有违法所得的，责令退还，并可处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

法律服务机构拒绝法律援助机构的指派，不安排所属人员办理法律援助案件的，由司法行政部门依法予以警告、责令改正；情节严重的，给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚。

司法行政部门、法律援助机构、法律服务机构以及法律援助人员，违反本办法规定的行为，法律和国务院《法律援助条例》《浙江省法律援助条例》已有处罚规定的，从其规定。

法律援助人员违法执业或者因过错给受援人造成损失的，由其所在机构承担赔偿责任。所在机构赔偿后，可以向有关法律援助人员追偿。

（二）法律援助机构对符合条件的申请人故意不予法律援助的，由县级以上人民政府司法行政部门或乡镇政府（街道办事处）对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

（三）有关单位为申请法律援助的当事人出具虚假的经济困难证明的，由法律援助机构建议该单位或者其上级主管部门、监察部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员进行行政处分。

第十五条 本办法由市司法局负责解释。

第十六条 本办法自公布之日起施行。