论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能
胡文苑 夏海
日前，在处理一个市政案子时，发现有一个问题很有意思，随后做一番法律评价后，发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题，关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题，故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前，交代一下案件的背景，案件的事实其实很简单，有一工地，因工地施工需要，调了台挖掘机（履带轮）到工地，在进入工地时，未采取防护措施，履带车直接在工地前新修建的柏油路（市政道路）上通行，结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的，本案事实虽然简单，但是却有特殊的地方，带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于，工地前这条道路虽然是市政道路，但是却还未被发包方区城管办（即政府）正式验收，但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例，也是行业规范，即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收，之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是，未验收的道路，行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿，并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题，一种意见认为既然未验收，那么该条道路还是施工阶段，是施工方管理，行政机关无权管辖。还有一种意见认为，不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断，比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点，理由：在施工阶段，一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开，一般外界人员比较难以进入施工场所，普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施，故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入，以施工方自我管理为主；但是一旦市政设施投入使用，所有的隔离措施均将被取消，公众可以自由出入，与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离，只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力，二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害，必然损及公众利益，因为公众已经在使用过程中，这时基于公共利益，是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护，正是由于投入使用的市政设施存在公共利益，基于此行政机关取得管辖权，这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使，而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题，对于第二个问题，分歧的意见也很大，并且更具实质性，也是本文要着重探讨的问题，关于是否责令赔偿的问题，也是存在二种意见：一种是严格的条文派，认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表，提请市政部门对造成损害修复进行评估，依据评估确定赔偿金额，将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见，即我们的观点，认为该条道路还未被城管办正式验收，还处于施工方依照合同进行维护阶段，虽是合同的后期，但是依然未改变施工方养护管理的责任，否则如果出现道路有损害，发包方必定不予验收，施工方要承担修复的合同责任，即使这一损害是由第三人侵权引起，但是根据合同的相对性，施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手，验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同，具有合同利益，施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为，施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利，其实质也是种代位求偿权；发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方，应以修补损害，如若不然，施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来，赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系，行政机关不应主张，即在行政处罚决定中只能做出处罚一项，即侵权第三人，也即行政相对人应负的行政责任，至于责令赔偿，应由施工方自行向侵害人主张，因为他们是平等的主体，涉及的是民事权利损害赔偿问题，如果行政机关责令了赔偿，即是主张了一个单独的民事主体的权利，这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符，更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少，就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商，竞争性谈判的特点，对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善，越来越多的市政公用领域交由企业来运作，即使不多的所谓市政公用事业单位，如河道养护所，环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中，抽身出来，职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为，通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后，给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是，绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门，基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护，作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管，如果不达标，绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子，直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益，而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为，绿化办即使不从侵害人那里求偿，基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法，绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权，它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位，决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权，它与行政责任中的责令赔偿是不同的，回到前面的例子，这种赔偿只能由当事人自行主张，行政机关不能代替，更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出，在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天，对于行政权的运作，我们一定要报审慎的态度，准确的界定行政权的边界，不要越位，否则因其不具正当性，也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款：“在实行市场化运作的市政公用领域，如果发生损害市政公用设施的行为，行政执法机关可以依法对损害人进行处罚；就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解，调解不成，由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界，才能真正做到依法行政。
参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》
（作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局）
泰安市人民政府办公室关于印发《涉外经贸活动接待管理工作实施细则》的通知
山东省泰安市人民政府办公室
泰政办发[2005]36号
泰安市人民政府办公室关于印发《涉外经贸活动接待管理工作实施细则》的通知
各县、市、区人民政府，市政府各部门、直属机构：
《涉外经贸活动接待管理工作实施细则》已经市政府同意，现印发给你们，望认真贯彻执行。
二OO五年七月四日
涉外经贸活动接待管理工作实施细则
为规范和加强我市涉外经贸活动接待管理工作，促进全市对外经贸工作的进一步开展，按照涉外经贸接待与政务接待工作并重、与国际商务接待贯例接轨、与加快对外开放相结合以及礼遇适度的原则，依据《市委办公室、市政府办公室关于印发<外宾接待管理工作规定（暂行）>的通知》（泰办发〔2005〕5号）精神，制订如下实施细则。
一、涉外经贸活动接待管理的范围
市委、市政府确定举办的重大涉外经贸活动；各县（市、区）、市直各部门、单位邀请来我市的经贸考察团组、项目洽淡团组；上级部门安排的来泰境外团组、境外回访团组及其他经贸活动团组。
二、涉外经贸活动接待管理的主管部门
根据《外宾接待管理工作规定（暂行）》，市对外贸易经济合作局（以下简称市外经贸局）主管全市涉外经贸活动的接待管理工作，市直有关部门、单位及有关县（市、区）做好相关配合工作。
三、严格会见、宴请范围，精心做好接待服务工作
（一）市领导会见、宴请的范围。
需市领导会见、宴请的外商，要严格掌握范围。具体为：
1、上级安排来泰的经贸团组明确要求由市领导会见、宴请的。
2、来我市经贸考察的重要外商团组。
3、境外公司总裁或董事长率领的项目洽谈团组。跨国公司或著名大企业、大银行的总裁或董事长来泰考察或洽谈项目，可由市委或市政府主要领导会见、宴请。
4、市领导出访时结识的重要外商回访团组。
5、中外合资、合作企业和外资企业举行项目合同签字、奠基、开业、引进设备交接仪式等，如属规模大、影响广，且外方有总裁或董事长重要人士参加的，可安排市领导出席。
6、对大型经贸团组，市领导一般只会见代表团主要成员。重要经贸考察、洽谈团组，可视情由市领导全程参与活动。
市领导会见、宴请来泰外商，根据外商从事的产业领域，原则上按照市领导分工实行对口接待，分工领导外出时由补位领导会见、宴请，特殊情况由市政府秘书长协调安排。
（二）精心做好接待服务工作。
涉外经贸活动中的接待工作要按照“谁邀请，谁承担”和分级负责的原则，认真落实责任和经费，精心搞好接待服务。
1、来泰外商一般由直接关联的业务部门、单位负责承办接待及其他事务。不能明确承办部门、单位的，由市外经贸局负责承办。
2、来泰外商住宿、游览、娱乐等费用原则上由外商自理，重要客人由接待单位提出意见，报市政府审定。
3、市领导会见、宴请外宾需赠送礼品的，由接待单位提出意见，报市政府秘书长审定。
四、接待报批程序
（一）凡需市领导参加的涉外经贸活动，邀请部门、单位或县（市、区）政府根据外商来泰目的、任务制定接待活动方案，填写《涉外经贸活动接待报告单》，并提供外商身份、基本情况、来访目的和要求、会见性质和内容等相关材料，提前一周报送市外经贸局。
（二）市外经贸局负责对接待部门、单位或县（市、区）提报的接待方案进行审核，并在《涉外经贸活动接待报告单》上签署意见，呈市政府分管副秘书长审阅后报秘书长审批并安排；需要由市委领导出面的涉外经贸活动接待方案，经市政府秘书长审阅后报市委审批并安排。
（三）市财政局根据归口主管部门提供的市委、市政府批准的《涉外经贸活动接待报告单》核拨经费。
（四）各承办部门和单位每月上旬向市外经贸局报送上月涉外经贸活动接待情况。
五、工作要求
接待部门、单位要按照市委、市政府批准的接待方案，认真抓好组织落实。在具体的接待工作中，要根据客商来意、层次等情况，灵活安排各项接待事宜，做到严密细致、周到热情、适度把握、讲求实效。市外经贸局负责全市涉外经贸活动接待管理工作的统一组织和协调，市外宣办、市公安局、国家安全局、财政局、旅游局、泰山管委、市直机关事务管理局等有关部门和单位要立足本职，密切配合，确保涉外经贸接待活动的顺利进行。
涉台经贸活动接待管理工作，参照此细则由市台办负责。