歌曲翻唱的策略及应对措施

蒋凯


前言
　　《中国音乐著作权管理与诉讼》是中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍，是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识，处理法律纠纷不可多得的实战手册。


　　人们常说的"翻唱"，实际上是指歌手将作者已经发表并由他人演唱的歌曲，根据自己的风格重新演绎的一种行为。由于音乐著作权知识的匮乏，歌手对如何合法翻唱、作者对如何禁止翻唱都不甚了解。针对这一现状，笔者将音乐著作权知识和音乐产业实践相结合，提出了系统化的翻唱策略及应对措施。

一、 歌曲翻唱的法律依据

　　很多歌手认为，只有获得歌曲著作权人的许可，才可以对其进行翻唱。但事实并非如此，在法定许可 或中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）的授权 下，歌手无须获得歌曲著作权人的许可，即可以合法对其进行翻唱。

（一）录音法定许可时的翻唱

　　《著作权法》第39条对录音制品的法定许可，作了如下规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”法定许可是对著作权人专有权利的限制，是立法者在方便社会的使用和保护著作权人利益平衡情况下的规定。新修订的《著作权法》对录音法定许可设定了严格的条件。

1.录音法定许可的权利主体

　　法定许可的权利主体是录音制作者。根据《著作权法实施条例》第2款的规定，录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录音制作者是指录音制品的首次制作人。

2.录音法定许可的前提

　　作品使用者应首先判断该音乐作品是否合法出版过录音制品（CD或卡带形式）。如果没有合法出版过录音制品，仅是通过网络、演出等方式向社会公开，则不能适用法定许可。以网络歌曲《丁香花》的侵权案为例，《丁香花》虽然一直在网络中流传，但并没有出版过录音制品，不符合录音法定许可的前提条件。因此，南京音像出版社以法定许可为理由将《丁香花》制成录音制品出版，侵犯了著作权人唐磊的复制权、发行权。

3.首次合法出版的录音制品上未标示“著作权人声明不许使用”

　　《著作权法实施条例》第31条的规定，著作权人依照著作权法第39条第3款声明不得对其作品制作录音制品的，应当在该作品合法录制为录音制品时声明。根据该项规定，以下禁用声明都是无效的：著作权人通过网络、表演、广播发表的禁用声明；未标示该禁用声明的录音制品已经出版后，著作权人又在各种媒体或由某个组织（如中国音乐著作权协会）或个人发表的禁用声明。因此，著作权人在作品首次被录制为录音制品时所做的声明，才是合法有效的排除法定许可的声明；著作权人一旦在首次出版录音制品时没有发表该声明，就丧失了排除法定许可的机会。

4.录音法定许可的交费

（1）交费时间和机关

　　依照著作权法第23条、第32条第2款、第39条第3款的规定，使用他人作品的，应当自使用他人作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。由于使用者支付报酬常常很难找到著作权人，因此国家版权局在涉及法定许可制作录音制品使用音乐作品方面，指定音著协为法定收转机构。

（2）交费标准

　　国家版权局于1993年制定了录音法定许可的收费标准，即录音制品的发行数量×制品的批发价格×3.5％。在没有新的收费标准出台之前，该标准继续有效。目前适用该标准的结果是，常会出现出版社（唱片公司）花200元即可翻唱一首歌的情形。

5.录音法定许可的对象

　　中国作者创作的音乐作品和外国音乐作品在中国被合法录制成录音制品后，适用法定许可无可厚非，但是如果外国的音乐作品仅在外国被合法录制成录音制品，在中国国内没有被制成过录音制品的情形，那么它是否适用法定许可呢？单纯从《伯尔尼公约》和《著作权法》中很难直接找到答案。但音乐作品已经被合法录制成录音制品且没有声明不许使用，据此说明著作权人同意以制作录音制品的形式将其作品公之于众，那么他人在不损害其合理报酬的情况下，同样以制作录音制品的形式使用其音乐作品可以不经其许可。依照《著作权法》的规定和立法精神，同样应该适用法定许可的规定。

（二）音著协授权下的翻唱

　　网络歌手唐磊的《丁香花》在网上广为流传之初，并未以录音制品形式出版。不少唱片公司虽看好此首歌曲，但由于该歌曲不符合法定许可的条件，因此不能在旗下歌手的专辑中使用。但实际上，唐磊是音著协的会员 。任何人只要通过合法程序向音著协申请对《丁香花》的使用许可，并支付相关的授权费用后，音著协就可授权其使用。

二、 歌曲翻唱纠纷的起因
江苏省南京市政府


关于聘请外国人担任南京市人民政府经济顾问的若干规定
南京市政府



为了进一步扩大我市与海外各界人士的交往与合作，更好地借鉴国外经济管理的有益经验，加速我市经济国际化和城市现化代的进程，特制定本规定。
第一条 “南京市人民政府经济顾问”（以下简称“经济顾问”），是外国人在我市经济工作方面享有的最高荣誉称号。选聘对象为：在海外经济界、科技教育界有实力、有地位、有造诣、有声望，关心支持我市经济发展，并乐于接受聘请的实业家、管理专家、著名学者和其他知名人
士。
第二条 选聘“经济顾问”，既要重视其与我市已有的合作成绩，也要重视其在海外的综合影响。凡具备以下条件之一者，各单位可向市政府推荐其担任“经济顾问”：
（一）一国或一地区有较大影响的政府机构、商会、行业公会等主要领导者；
（二）海外著名财团、银行和非银行金融机构、跨国公司、大企业董事长或核心决策者；
（三）在海外工商界一定行业、一定地区内具有较强实力、较大影响，并已经或准备来我市进行较大规模投资的实业家；
（四）在海外具有较大影响的经济管理专家、经济学家；
（五）在海外具有较高知名度的其他知名人士。
第三条 “经济顾问”的主要工作内容是：向市政府提出经济建设和社会发展方面的咨询意见，介绍海外经贸、科技发展动态；向海外宣传介绍南京投资环境，开展招商引资和智力引进工作；协助我市进一步拓宽海外经贸渠道，支持我市海外企业的发展。
第四条 为方便“经济顾问”开展工作，我市将为他们提供以下礼遇和条件：优先邀请他们参加我市重大经贸活动和参与制定城市经济社会发展战略规划的重要活动；落实专门部门承办他们提出的意见和建议，及时作出答复；提出的意见和建议被采纳后产生显著效果的，市政府予以表
彰奖励；及时提供我市外向型经济信息资料，适当安排考察活动；为他们在宁开展经济、学术活动提供方便；本人如在宁购买自用住房适当予以优惠；可安排其一名子女或直系亲属为南京市区户口；“经济顾问”的名单及其主要业绩列入地方史志记载。
第五条 聘任“经济顾问”的工作程序是：由申报单位提出申报材料，经其上级主管部门审核后报市外经委，由市外经委会同有关部门初审，再报市政府批准。聘任“经济顾问”的工作，原则上每年进行一次，必要时可单独审批。
第六条 “经济顾问”任期为二年，经续聘可连任，连任期不限。续聘者名单由市外经委会同外办提出，报市政府批准。
第七条 “经济顾问”聘书由市政府统一印制，市长签发。
第八条 聘请华侨、港澳同胞、台湾同胞担任“经济顾问”，可参照本规定执行。
第九条 本规定自发布之日起施行。



1994年8月7日