不安抗辩权的法律救济思考
张旭科 孙佳楣
不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[1]，根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为，结合《合同法》有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：
一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？
对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？
对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[6]
笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[8]
三、关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[9]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。
注释：
[1] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133
[2] 王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335
[3] 王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：401
[4] 王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356
[5] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489
[6] 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591
[7] 不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[8] 对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001： 490
[9] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001：7
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吉林市集体土地房屋权属登记管理暂行办法
吉林省吉林市人民政府
吉林市人民政府令
第133号
《吉林市集体土地房屋权属登记管理暂行办法》，已经2002年4月27日吉林市人民政府第61次常务会议讨论通过，现予发布，自2002年5月31日起施行。
市长 刚占标
2002年4月30日
吉林市集体土地房屋权属登记管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强集体土地房屋权属登记管理，规范权属登记行为，保护房地产权利人的合法权益，维护正常的生产秩序，促进经济发展，根据有关法规规定，制定本办法。
第二条 吉林市市区集体土地房屋进行权属登记管理，适用本办法。
市区指吉林市行政区除外县（市）以外的地区，包括船营、丰满、昌邑、龙潭四个行政区。
第三条 吉林市人民政府房地产行政主管部门负责市区集体土地房屋权属登记管理工作，日常工作由其所属集体土地房屋权属登记管理机构负责。
规划、土地等有关部门及乡镇人民政府，按各自职责配合作好集体土地房屋权属登记管理工作。
第四条 集体土地房屋实行房屋权属登记发证制度。
权属证书采用全国统一样式的《房屋所有权证》，由吉林市人民政府统一印制。《房屋所有权证》是权利人依法享有集体土地房屋所有权的唯一合法凭证。
第五条 自然人、法人或者其他组织依法取得集体土地房屋，应当向市房地产行政主管部门（以下称登记机关）申请房屋权属登记，领取《房屋所有权证》。
市房地产行政主管部门是集体土地《房屋所有权证》的发证机关。
第六条 集体土地房屋权属登记，应当遵循产权明晰、房地权属一致的原则。
登记机关应政务公开，简化工作程序，提高效率，方便群众。
第二章 房屋权属登记管理
第七条 房屋权属登记分为：
（一）初始登记；
（二）转移登记；
（三）变更登记；
（四）他项权利登记；
（五）注销登记。
第八条 集体土地房屋权属登记，按以下程序进行：
（一）登记申请。权利人（申请人）向登记机关申请；
（二）权属审核。登记机关对权利人（申请人）的申请进行审查核实，提出审核意见。
（三）公告。登记机关认为有必要公告的，应当进行公告；
（四）核准登记，颁发房屋权属证书。经登记机关复核，房屋权属清楚，没有异议的，由登记机关向权利人（申请人）颁发《房屋所有权证》。
第九条 集体土地房屋权属登记由房屋权利人（申请人）申请。
权利人（申请人）为法人、其他组织的，应使用其法定名称，由其法定代表人申请。
权利人（申请人）为自然人的，应使用其身份证件上的姓名。
共有的房屋，由共有人共同申请。
他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。
第十条 房屋权利人（申请人）可以委托代理人申请房屋权属登记。代理人申请登记时，除向登记机关交验代理人的有效证件外，还应向登记机关提交权利人（申请人）的授权委托书。
第十一条 权利人（申请人）申请登记时，应向登记机关交验有效证件。
第十二条 新建房屋的，申请人向登记机关申请初始登记时，应提交：
（一）集体土地使用权证书或土地来源证明；
（二）城市规划区内的集体土地房屋申请人提交建设工程规划许可证；城市规划区外的集体土地房屋权利人提交所在乡镇人民政府批准建房的证明；
（三）房屋竣工验收证明；
（四）房屋建筑面积测绘报告。
第十三条 因房屋买卖、交换、分割、继承、赠与等原因致使房屋权属发生转移的，应当申请转移登记。
申请转移登记，权利人应提交房屋权属证书以及相关合同、协议、证明等文件。
第十四条 房屋权利人名称变更或房屋面积发生变化的，权利人应当申请变更登记。
申请变更登记的，权利人应当提交房屋权属证书以及相关证明文件。
第十五条 依法设定房屋抵押权、典权等他项权利的权利人应当自事发之日起１５日内申请他项权利登记。
申请房屋他项权利登记，权利人应提交房屋权属证书，设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关的证明文件。
第十六条 因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等原因，权利人应当自事发之日起３０日内申请注销登记。
申请注销登记，权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书、相关的合同、协议、证明等文件。
第十七条 有下列情形之一的，经权利人（申请人）申请可以准予暂缓登记：
（一）不能提交有关证明文件的；
（二）按照规定需要补办手续的；
（三）依法应当暂缓登记的。
第十八条 有下列情形之一的，房屋权属登记机关应作出不予登记的决定：
（一）房屋权属有争议的；
（二）不能提供有效的房屋权属证明文件的；
（三）属于违章建筑或临时建筑的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
第十九条 有下列情形之一的，登记机关应注销房屋权属证书：
（一）申报不实的；
（二）涂改、伪造房屋权属证书的；
（三）房屋权利灭失，权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的；
（四）因登记机关的工作人员工作失误，造成房屋权属登记不实的。
注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，并告知当事人。
第二十条 登记机关应在受理登记申请当日作出准予登记、暂缓登记、不予登记的决定。暂缓登记、不予登记的，登记机关应当通知权利人（申请人）。
凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记应当在受理登记后的１５日内核准登记，并颁发房屋权属证书；他项权利登记应当在受理登记后的７日内核准登记，并颁发他项权利证书；注销登记应当在受理登记后的７日内核准注销，并注销房屋权属证书。
第二十一条 房屋权属证书破损，经登记机关查验确需换领的，予以换证。
房屋权属证书报失的，权利人应公开声明作废，并向登记机关申请补发，由登记机关公告，９０日内无异议的，予以补发。
第三章 房屋产权档案管理
第二十二条 房屋产权档案由登记机关统一进行管理。登记机关应当建立健全房屋产权档案和房产测绘管理制度。
第二十三条 房屋产籍应完整准确，房屋产权取得、转移、变更等资料应及时归纳整理，归档入卷。
第二十四条 房屋产权档案应以丘管理，以栋编号，以户立卷，长期保存。
第二十五条 房产测量应当按照国家房产测量规范进行，准确反映房屋自然状况，为审查确认产权提供可靠依据。
第四章 罚则
第二十六条 有下列行为之一的，由登记机关予以处罚：
（一）伪造或提供虚假证明文件，骗取《房屋所有权证》的，处以１０００元至３０００元罚款，《房屋所有权证》无效；
（二）涂改、伪造《房屋所有权证》的，处以５００元至２０００元罚款，《房屋所有权证》无效。
第二十七条 登记机关工作人员在房屋权属登记管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 当事人认为登记机关的行政处罚或登记行为侵犯其合法权益的，可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第五章 附则
第二十九条 本办法由吉林市人民政府负责解释。
第三十条 外县（市）集体土地房屋权属登记管理可参照本办法执行，并应统一使用吉林市人民政府印制的《房屋所有权证》。
第三十一条 本办法自２００２年５月１日起施行。自即日起乡镇、区两级政府停止发放集体土地房屋所有权证，并向市房地产行政主管部门移交全部房屋档案。各类开发区范围内的房屋权属登记工作，按照建设部确定的一个城市只有一个登记机关的原则，由市房地产行政主管部门理顺现有管理体制。
集体土地房屋换证工作由市房地产行政主管部门组织实施，至２００３年１２月３１日结束。