医疗侵权诉讼中的举证责任倒置与举证责任转移

--谈医疗侵权诉讼中举证责任倒置的理解与应用


河南忠义律师事务所 刘泽华



在当前医疗侵权纠纷诉讼中，举证责任的分配采用“举证责任倒置”的制度，其法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定。但是在司法实践中，对这一制度的理解与应用却存在分歧，下面笔者针对这一情况谈谈自己的粗浅看法，与大家共同探讨。

一、举证责任倒置要求医疗机构承担的举证责任

根据“民事证据规定”第四条第（八）项的规定，医疗机构在医疗纠纷中应承担的举证责任包括：

1、医疗行为与损害后果之间不存在因果关系

在医疗侵权纠纷中，当患者提供证据证明存在损害后果后，医疗机构的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，往往是医患双方争议的焦点之一，也是医疗机构承担举证责任的关键内容之一。而对这一举证责任的完成，医疗机构往往通过申请医疗事故鉴定来进行。

2、不存在医疗过错

这是医疗纠纷诉讼中举证责任分配中存在分歧的关键所在之一。争议的焦点在于对医疗过错的理解上。

医疗机构都认为，只要申请了医疗事故鉴定，提交了医疗行为不构成医疗事故的《医疗事故鉴定书》，自己的举证责任就算完成了。

而患方则认为，医疗机构仅证明医疗行为不构成医疗事故还没有完成其举证责任。因为“民事证据规定”第四条第（八）项规定的“医疗过错”不仅包括医疗过失，也包括医疗故意，主要是间接故意。而且根据《医疗事故处理条例》（以下简称“医疗条例”）第二条规定，医疗事故的定义为：违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。这就是说，医疗事故是以过失为过错条件的，不包括故意，而“民事证据规定”要求医疗机构承担的举证责任还包括故意，因而医疗机构还应当就其医疗行为不存在故意（一般为间接故意）损害患者人身的事实承担举证责任。这就要求医疗机构不仅要提交医疗事故鉴定结论，还要提交不存在医疗过错（包括间接故意）的司法鉴定结论。医疗机构仅仅提交医疗事故鉴定结论并没有完成其举证责任。

也许有人认为，要求医疗机构承担其不具有故意伤害患者的行为似乎有点荒唐，因为医疗机构及其医务人员与患者无冤无仇，没有伤害患者的理由和动机，为什么还要就此承担举证责任呢？事实上这种理解是错误的，因为医务人员可能不存在直接故意伤害患者的动机和行为，但却可能出于其他目的，有怠于积极救治伤病员放任危害患者的后果发生的行为，并因此给患者造成人身损害的后果。对此，医疗机构还应就其没有因其他原因而放任危害患者人身的事实存在承担举证责任，这就要求其进行医疗过错鉴定。

另一方面，也会有人认为，如此要求医疗机构承担举证责任，岂不是重复要求吗？浪费了人力、物力，实在没有必要。但是笔者认为，这是医疗机构的法定义务，不能履行这一义务，医疗机构就应当承担举证不能的责任，承担对其不利的后果，医疗机构别无选择。当然医疗机构可以选择只进行医疗过错的鉴定，而省去医疗事故的鉴定所带来的不必要的麻烦和资源浪费。但是，如果医疗机构想利用当前法律适用二元化的弊端，达到其尽可能少赔偿的目的，它就必须进行两个鉴定，先鉴定不存在医疗过错中的间接故意，在确定存在医疗过失后，再鉴定其过失在医疗事故中的作用大小、责任程度、应承担的责任份额；或者先进行医疗事故鉴定，在确定不构成医疗事故鉴定后再进行医疗过错鉴定。当前许多法院都采用后者，如郑州市金水区人民法院、郑州市中级人民法院，上海市也采取后一种方式。

笔者同意患方的观点。

二、鉴定结论证据效力的审查与举证责任的转移

在医疗纠纷中，证据效力的审查包括很多方面，主要是证据来源的合法性、内容客观真实性、与案件事实的关联性，但对医疗机构的证据的合法性审查往往成为纠纷解决的关键所在，也是证明责任转移与否的关键。

根据“医疗条例”的规定，当事人对初次医疗事故鉴定不服的，可以申请再次鉴定。如果医疗机构对初次鉴定不服，可以申请再次鉴定，其举证责任不发生转移；如果患方对初次鉴定结论不服，也可以申请再次鉴定，但是证明责任却发生了转移。

但是，事实上并非如此。因为根据“医疗条例”第四十一条、四十二条的规定举证责任是否发生转移，应以初次鉴定程序是否合法、参加鉴定的人员是否符合规定为前提条件。医疗机构应证明其证据来源的合法性，即鉴定程序合法，鉴定结论科学合理，鉴定材料真实齐全，否则，其举证义务并没有完成，特别是患方举证证明医疗事故鉴定程序违法的情况下，医疗机构仍应承担举证责任。因为《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称“医疗鉴定办法”）第三十九条规定“医学会对经卫生行政部门审核参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定，需要重新鉴定的，应当重新组织鉴定”。正如当前的医疗事故鉴定法律制度存在十一项缺陷一样，医疗事故鉴定也存在诸多问题。如医疗机构不能证明医疗事故的鉴定程序合法，参加鉴定的人员资格和专业类别符合规定，那么，其举证责任就没有完成，应承担继续举证的责任，否则因其证据来源不合法而导致证据无效的后果，就应当由医疗机构来承担。此时，举证责任不发生转移。这也就是说，只要患方能够证明医疗机构提交的鉴定结论来源不合法，举证责任就不应发生转移，医疗机构仍应承担重新鉴定的义务，患方不应承担再次鉴定的义务。

需要说明的是，“医疗条例”第二十二条“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再鉴定的申请” 的规定，是对实体不服的规定，人民法院审理医疗纠纷，对程序的审查，可以不受该条约束。另一方面，综合“医疗鉴定办法”第三十九条规定可以看出，该条规定适用于“对鉴定结论不服”的，可以申请再次鉴定，而不是对鉴定程序合法性审查的规定，因此，对鉴定程序合法性的审查，对鉴定结论来源合法性的审查，不受此条规定的约束。

根据“医疗条例”第四十一条“卫生行政部门收到负责组织医疗技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方的意见”、四十二条“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定部符合本条例规定的，应当要求重新鉴定”、“医疗鉴定办法”第三十九条的规定，对鉴定程序合法性的审查是司法机关的法定义务，当事人提出后，司法机关应当审查。那种不加审查、不加区分地一律要求患方申请再次鉴定的行为，是不恰当的，是违法的，是将司法权让渡的行为，是将医疗机构的举证责任转嫁给患者的行为，是损害了患者利益的行为，增加了患方索赔的负担，容易引起处于弱势地位的患方不满，激化医患矛盾，引起司法不公的认识和成见，容易激化司法矛盾，增加社会不安定因素，司法机关应谨慎处理。

三、对患方举证责任的影响

举证责任倒置制度减轻了患方的举证责任，对患方来说应该是一个有利的方面。但是，患方在诉讼中也不能因此掉以轻心，因为一旦医疗机构提供的鉴定结论对患方不利，如患方不能证明医疗机构提供的证据来源不合法，就要发生举证责任的转移，即由医疗机构身上转移到患方身上。但由于无论是医疗事故再次鉴定，还是重新申请司法鉴定，鉴定费用都要比首次鉴定费用要高，这对本来就处于弱势地位的患者不能不说是一个不小的负担，由此造成患方因经济能力不足而放弃重新鉴定，放弃诉讼的比比皆是，不能不令人遗憾与感慨万千。为了克服这种情况的发生，笔者认为患方可以主动放弃医疗机构承担举证责任的法律要求，主动申请以医疗过错为鉴定内容且鉴定费用较低的首次司法鉴定， 把花费较高的重新鉴定推给医疗机构去作，以减轻患方的鉴定负担，诉讼负担，提高胜诉率，降低诉讼风险，最大限度地维护患方的利益，尽可能的减少医患矛盾、司法矛盾的激化，尽可能的减少涉法上访，尽可能的减少社会不安定因素的发生。

综上所述，举证责任倒置法律制度是解决医疗侵权纠纷诉讼制度中基本的证据制度，恰当地理解与应用，不仅是解决医疗纠纷的关键，也是化解医患矛盾的重要基础，是减少医疗纠纷解决机制中矛盾发生的关键所在，对减少社会不安定因素、建设和谐社会具有重要的意义，希望此文对此能有所裨益。
辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第　2　号



　　《沈阳市国有土地使用权招标、拍卖暂行办法》，业经市政府第九次常务会议讨论通过，现予发布，自发布之日起施行。

市　长　陈政高
二○○一年四月十六日


沈阳市国有土地使用权招标、拍卖暂行办法

第一章　总　　则

　　第一条　为了进一步深化土地使用制度改革，规范沈阳市国有土地使用权招标、拍卖出让行为，建立公开、公平、公正的地产市场秩序，根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关法律、法规规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　凡在本市行政区域内以招标、拍卖方式出让国有土地使用权的活动，均适用本办法。
　　第三条　本办法所称招标、投标，是指招标人为出让国有土地使用权，按本办法的规定，由投标人竟投土地使用权的行为。
　　本办法所称拍卖，是指拍卖人为出让国有土地使用权，按本办法的规定，以公开竟价的方式，将土地使用权出让给最高应价者的行为。
　　第四条　本办法所称招标人、拍卖人是指市、区、县（市）人民政府土地行政主管部门。
　　本办法所称投标人或竟买人，包括中华人民共和国境内外的公司、企业法人、其他组织和自然人；但招标、拍卖公告或招标邀请书对投标人、竞买人的范围有限制条件的除外。
　　本办法所称中标人，是指按本办法所规定的程序和条件取得国有土地使用权的投标人；本办法所称买受人，是指按本办法所规定的程序和条件，最高应价取得国有土地使用权的竞买人。
　　第五条　市土地行政管理部门是本市国有土地使用权招标、拍卖的行政主管部门，负责全市国有土地的招标、拍卖工作。
　　市三环路以内的国有土地招标、拍卖工作由市土地行政管理部门具体实施。
　　各区、县（市）人民政府土地行政主管部门负责三环路以外的国有土地使用权招标、拍卖工作；但重点地段或市人民政府认为应由市土地行政管理部门进行招标、拍卖的地段除外。
　　第六条　招标人、拍卖人根据市人民政府批准的年度土地供应计划和市场需求情况，实施土地使用权的招标、拍卖。
　　第七条　除按法律、法规规定的情形外，商业、旅游、娱乐设施和商品住宅、写字楼、宾馆等经营性用地，以及招标人、拍卖人认为适宜采用招标、拍卖方式出让的其他项目用地，必须采取招标或拍卖方式出让土地使用权。
　　经人民法院判决和仲裁机关裁决的国有土地出让，应纳入政府土地储备库，并采取招标、拍卖方式出让。
　　第八条　以招标、拍卖方式出让的土地，应由招标人、拍卖人统一收购，进入土地储备库后按本办法的规定出让。
　　第九条　招标、拍卖活动应当遵循合法，公开、公正、公平、择优和诚实守信的原则，并接受社会和上级土地行政主管部门的监督。

第二章　一般规定

　　第十条　招标人、拍卖人的主要责任：
　　（一）组织编制招标、拍卖文件。
　　（二）确定招标底价或拍卖的保留价。
　　（三）确定招标、拍卖规则和方式。
　　（四）审查竞投（买）人资格。
　　（五）确定评标成员或指定拍卖主持人。
　　（六）监督招标或拍卖活动。
　　第十一条　土地的价格须经有土地评估资质的机构按照规定程序评估。招标人、拍卖人以评估的结果为基础确定招标底价或拍卖保留价。招标底价或拍卖保留价应当保密。
　　第十二条　依照本办法取得国有土地使用权的中标人或买受人凭《中标通知书》或《拍卖成交确认书》到市计划部门办理年度建设计划，同时持《国有土地使用权出让合同》领取《建设用地规划许可证》，办理《建设工程规划许可证》。
　　第十三条　签订《国有土地使用权出让合同》并按约定支付地价款后，招标人、拍卖人应按《国有土地使用权出让合同》规定的时间和有关约定，及时向中标人或买受人交付土地。
　　第十四条　有下列情形之一的，投标人的标书或竞买人的申请无效：
　　（一）在截止时间后收到标书或竞买申请书的。
　　（二）未按规定交纳履约保证金的。
　　（三）标书或竞买申请书及附件不齐全或不符合规定的。
　　（四）标书或竞买申请及附件字迹不清，无法辩认的。
　　（五）投标人或竞买人不具备资格的。
　　（六）委托代理的委托文件不齐全或不符合规定的。
　　（七）重复投标的。
　　第十五条　本办法所称履约保证金，是指依照招标、拍卖公告的规定，能在招标人、拍卖人指定的银行帐户即时兑现的有效的银行票据。
　　中标人、买受人交纳的保证金抵作地价款。没有中标或未竞得土地使用权的，其履约保证金于招标、拍卖活动结束后五日内不计利息予以退还。
　　第十六条　地价款的支付可采取以下两种办法：
　　（一）中标人、买受人应在签订《土地拍卖成交确认书》或《中标通知书》之日起3日内支付地价成交额的20％定金，其余地价款在60日内付清。
　　（二）对地价成交数额较大的，中标人、买受人应在签订《土地拍卖成交确认书》或《中标通知书》之日起3日内支付约定的分期付款的第一期地价款，其余地价款按约定的时间付清。

第三章　招标、投标

　　第十七条　招标可采用公开招标或邀请招标方式。
　　公开招标是指符合招标条件的投标人在规定的期限内将标书投入标箱，由招标人进行评审，符合招标条件的标价最高者为中标的招标方式。
　　邀请招标是指招标人向特定投标人发出招标邀请书，并对被邀请投标人的标书进行评审，综合评分最高者为中标的招标方式。
　　第十八条　采用邀请招标方式的，被邀请的投标人不得少于三人，并应根据城市规划情况、开发强度、资金、资信等综合状况进行选择。
　　第十九条　招标文件包括招标公告、招标邀请书和标书。其招标公告和邀请书的主要内容有：
　　（一）土地的位置、地块现状、面积、使用期限、用途及有关规划设计要求。
　　（二）投标人的资格要求。
　　（三）投标人索取标书的时间、地点。
　　（四）投标地点和截止时间。
　　（五）给付中标价的方式和保证金数额。
　　（六）计标方法。
　　（七）开标时间和地点。
　　（八）招标人认为需要公告的其他事项。
　　投标申请书应当包括本条前款（一）（二）（五）（八）项内容。
　　第二十条　投标人投标时应在填写的标书上加盖公章，并由法定代表人签名后密封。个人投标的由投标当事人签名。
　　投标人应在投标截止日期前将标书投入标箱。投标人的标书内容应包括：
　　（一）营业执照副本、法定代表人证明书、法人代表的身份证等影印件（个人投标的为身份证影印件）。
　　（二）不低于公告数额的履约保证金。
　　（三）银行的资信证明。
　　（四）其他需要提供的资料。
　　第二十一条　招标应按以下程序进行：
　　（一）招标人于截标之日前应至少提前30日在《沈阳日报等新闻媒体发布公告或向特定投标人发出招标邀请书。
　　（二）招标人报名并索取有关招标文件。
　　（三）投标人提交标书。
　　（四）确定中标人。
　　（五）招标人向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知未中标的投标人。
　　（六）中标人须在中标通知书发出之日起五日内与招标人签订《国有土地使用权出让合同》，并在付清地价款后，依法办理土地登记，领取《国有土地使用权证》。
　　第二十二条　土地招标应当成立五人以上单数的评标小组，人员由招标人邀请有关专家组成。评标小组的名单在中标结果确定前应当保密。
　　第二十三条　招标人按招标公告或招标邀请书规定的时间、地点决标时，应有评标小组三分之二以上的成员通过。
　　第二十四条　符合下列条件之一的为中标人：
　　（一）公开招标能够满足招标文件的要求，在竞投期内出价最高者。
　　（二）邀请招标能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准。
　　第二十五条　标底被泄露的，招标人应终止招标，并予以公告或通知投标人。
　　第二十六条　投标价均低于底价时，招标人将宣布投标无效，但采用综合评标条件优秀的，经出席开标的评标小组成员全体同意，可以确定中标价。
　　宣布投标无效的，招标人应当确定再次招标的日期与时间。

第四章　拍　　卖

　　第二十七条　属于下列情形之一的，必须采取拍卖方式出让土地：
　　（一）以获取最高出让金为主要目标，以出让价最高为条件确定买受人的。
　　（二）对土地使用者资格没有特别限制，一般单位或个人均可有受让意向的。
　　第二十八条　拍卖应按以下程序进行：
　　（一）拍卖人在公开拍卖前应至少提前30日在《沈阳日报》等新闻媒体发布拍卖公告。
　　（二）竞买人报名参加竞买并索取有关文件。
　　（三）拍卖人对符合资格的竞买人发给编号的竞买标志牌。竞买标志牌代表竞买人的资格。
　　（四）拍卖人在提供竞买申请书时，提供《国有土地使用权出让合同》文本的式样。
　　（五）在约定的时间、地点并按下列程序进行公开拍卖：
　　1、竟买人显示标志牌，主持人点算竟买人。
　　2、主持人简介拍卖地块位置、面积、用途、使用年限、规划要求及其他有关事项。
　　3、主持人宣布起价后，竞买人按规定的方式竞相应价或加价，当出现最后应价（或加价）者，主持人连续两次宣布最后应价而没有再应价的，主持人落槌，确定买受人。
　　4、拍卖人与买受人签署《拍卖成交确认书》。
　　（六）拍卖成交后，买受人应当在3日内与拍卖人签订《国有土地使用权出让合同》。
　　（七）买受人付清地价款后，依法办理土地使用权登记，领取《国有土地使用证》。
　　第二十九条　竞买人的最高应价或加价未达到拍卖人设定的保留价时，该应价不发生效力，主持人应终止拍卖。
　　第三十条　拍卖公告应包括下列内容：
　　（一）拟拍卖土地的位置、地块现状、面积、使用期限、用途及有关规划设计要求。
　　（二）竞买人的范围及资格。
　　（三）拍卖时间和地点。
　　（四）给付成交价款（以人民币为结算单位）的方式。
　　（五）竞买人索取竞买申请书的时间、地点。
　　（六）参加竞买的申请方法和申请的截止时间。
　　（七）查询竞买资格的时间和地点。
　　（八）拍卖人认为需要公告的其他事项。
　　第三十一条　竞买人应在竞买申请截止日期前提出竞买申请。并应当提交下列文件和保证金：
　　（一）竞买申请书。
　　（二）营业执照副本、法定代表人证明书、法人代表身份证等影印件，个人竞买的身份证影印件和银行资信证明。
　　（三）不低于公告数额的履约保证金。
　　第三十二条　《拍卖成交确认书》包括下列内容：
　　（一）拍卖人、买受人的名称（姓名）、地址。
　　（二）拍卖标的和拍卖成交时间、地点。
　　（三）买受人对银行票据即时支付的承诺。
　　（四）签订《国有土地使用权出让合同》的时间、地点。
　　（五）违约责任及争议解决的方式。
　　（六）其他需要约定的事项。

第五章　法律责任

　　第三十三条　招标、拍卖成交后，中标人或买受人有下列情形之一的，视为违约，交纳的履约保证金不予退还，并承担相应的经济赔偿责任：
　　（一）中标人或买受人反悔，不按规定时间与招标人、拍卖人签订《国有土地使用权出让合同》的。
　　（二）中标人或买受人开出的银行票据在有效期内不能兑现或不能全部兑现的。
　　（三）在签订合同前，未经招标人、拍卖人同意擅自转让土地使用权的。
　　第三十四条　中标人、买受人未按《国有土地使用权出让合同》约定的期限付清地价款，从期满次日起每日按欠款额的1％o加收滞纳金。滞纳金60日内仍未付清的，招标人、拍卖人有权解除《国有土地使用权出让合同》，该中标人、买受人承担地价款总额10％的违约赔偿责任。
　　第三十五条　竞投（买）人提供虚伪文件隐瞒事实或相互恶意串通的，招标人、拍卖人有权取消其竟投（买）资格；中标、买受的，取消其中标、买受资格，终止《国有土地使用权出让合同》，造成损失的，按本办法第三十四条的规定进行赔偿。
　　第三十六条　中标人或买受人取得土地使用权后，造成土地闲置的，按照国家、省、市的有关规定进行处理。
　　第三十七条　中标人或买受人按规定付清地价款后，招标人或拍卖人未按约定提供出让土地的，中标人或买受人除有权要求解除合同、双倍返还履约保证金或定金外，并可请求相当于成交地价款10％的违约赔偿。
　　第三十八条　对接受贿赂，泄露秘密，徇私舞弊的招标、拍卖人员，由行政监察部门追究其行政责任，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章　附　　则

　　第三十九条　本办法实施中的具体问题由市土地管理局负责解释。　　
　　第四十条　本办法自发布之日起施行。