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宁夏回族自治区实施《中华人民共和国节约能源法》办法

时间:2024-07-03 09:18:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9670
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宁夏回族自治区实施《中华人民共和国节约能源法》办法

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区实施《中华人民共和国节约能源法》办法

宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告

  第六十四号


  《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国节约能源法〉办法》已由宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年9月30日通过,现予公布,自2009年11月1日起施行。

   宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会

   2009年9月30日


宁夏回族自治区实施《中华人民共和国节约能源法》办法

(2009年9月30日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)


  第一章  总 则


  第一条为了推动全社会节约能源,提高能源利用效率,保护和改善环境,根据《中华人民共和国节约能源法》和有关法律、行政法规的规定,结合自治区实际,制定本办法。

  第二条 在自治区行政区域内从事节约能源(以下简称节能)和相关管理活动,适用本办法。

  第三条 自治区实行节能目标责任制和节能考核评价制度,将节能目标完成情况作为对县级以上人民政府及其负责人考核评价的内容。

  第四条各级人民政府应当加强对节能工作的领导、协调、监督和检查,推动节能工作。

  自治区人民政府经济和信息化委员会(以下简称自治区节能行政主管部门)负责本行政区域内的节能监督管理工作。

  自治区节能行政主管部门所属的节能监察机构具体负责节能方面的日常监督检查工作。

  设区的市和县(市、区)人民政府节能行政主管部门负责本行政区域内节能监督管理工作。

  第五条县级以上人民政府发展和改革、住房和城乡建设、交通运输、科技、财政、农牧、国土资源、环保、质监、统计等部门在各自的职责范围内,负责节能监督管理工作,并接受同级节能行政主管部门的指导。

  第二章 节能管理

  第六条 自治区节能行政主管部门应当会同有关部门建立节能信息服务平台,完善节能统计、节能标准等专业基础数据库,对生产能耗较高的产品制定单位产品能耗限额,定期发布节能新产品、新技术信息,为社会提供节能指导和服务。

  第七条自治区统计部门应当会同自治区节能行政主管部门定期向社会公布设区的市和主要用能行业的能源消费和节能情况等信息。

  第八条自治区质量技术监督部门会同有关部门制定严于强制性国家节能标准、行业标准的地方节能标准,经自治区人民政府审定后,依法报国务院批准。法律、法规另有规定的除外。

  对尚未制定节能国家标准、行业标准的,自治区质量技术监督部门应当根据技术先进、经济合理的原则,组织制定地方标准。

  第九条自治区实行固定资产投资项目节能评估和审查制度。固定资产投资项目可行性研究报告或者项目申请报告中,应当包括节能分析篇(章);固定资产投资项目批复文件中应当包括对节能分析篇(章)的批复。

  第十条能源生产经营单位应当在能源生产、经营、运输、储存等过程中节约能源、降低能耗,杜绝浪费。

  用能单位应当建立节能管理制度,制定节能计划,落实节能措施,合理有效地利用能源。

  第十一条 禁止下列用能行为:

  (一)新建、扩建不符合强制性节能标准的项目;

  (二)将不符合强制性节能标准的项目,投入生产使用;

  (三)生产、进口、销售不符合强制性能源效率标准的用能产品和设备;

  (四)使用国家明令淘汰的用能设备和生产工艺

  (五)其他用能过高,严重浪费能源的行为。

  第三章 合理使用与节约能源

  第十二条 县级以上人民政府应当推进能源资源优化开发利用和合理配置,推进有利于节能的行业结构调整,优化用能结构和企业布局。

  第十三条工业企业应当开发、生产、使用清洁能源和低耗能、低污染的节能环保型设备,把降低能耗作为技术改造的重点,优先安排资金,推动企业节能技术改造。

  第十四条冶金行业应当实施高炉、焦炉、转炉煤气和有害固体等废弃物的回收利用;化工、冶金、建材和纺织等行业应当开发使用余热利用、冷凝水回收和锅炉压差发电等能源循环利用技术。

  第十五条新建工业园区、产业基地应当实行能源高效循环利用的生产模式编制园区、基地规划时,应当同时制定能源利用规划和节能方案。

  改建、扩建具备集中供汽(气)、供热条件的工业园区、产业基地时,应当制定集中供汽(气)、供热的规划和实施方案。

  第十六条鼓励更新、替代低效锅炉、窑炉,改造主辅机不匹配、自动化程度和系统效率低的现有锅炉,采用新型干法水泥窑、节能型隧道窑等节能型工业窑炉。

  第十七条建筑工程的建设、设计、施工和监理活动,应当遵守建筑节能标准。

  国家尚未制定建筑节能标准的,自治区住房和城乡建设行政主管部门应当根据全区建筑节能发展水平,组织制定地方建筑节能标准及其配套的技术规范。

  第十八条有关部门在编制城市规划时,建筑物的布局、形状、朝向、通风和绿化等,应当符合建筑节能的要求。新建建筑应当采用新型墙体和其他新型建筑材料,鼓励安装使用太阳能等可再生能源利用系统。

  第十九条县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门应当会同节能行政主管部门、发展和改革等部门,对既有建筑的建设年代、结构形式、用能系统、能源消耗指标、寿命周期等情况进行调查统计和分析评价,制定既有建筑节能改造计划,报本级人民政府批准后实施。

  第二十条县级以上人民政府应当推行热能供应的商品化。

  实行集中供热的建筑应当安装用热计量装置和供热系统调控装置。

  第二十一条建设单位在工程竣工验收时,应当对建筑节能强制性标准进行查验,并在工程竣工验收报告中,注明建筑节能落实情况的内容;对不符合建筑节能强制性标准的,不得出具竣工验收合格报告。

  第二十二条县级以上人民政府应当加大对公共交通的投入,优先发展公共交通,鼓励、引导公民选乘公共交通工具出行。

  第二十三条县级以上人民政府应当加大对农村节能技术改造、节能产品推广应用的资金投入。推广普及农村沼气、大中型沼气工程、沼气发电,生物质(稻壳、秸秆、枝桠)气化、固化、液化等技术;推广保护性耕作、标准化作业等节能降耗的农业技术。

  鼓励农村住宅和公共设施采用节能建材、太阳能利用技术,推广使用日光节能温室、太阳能保温畜禽舍、节能锅炉、省柴灶、节能炕和节能炉等节能技术。

  第二十四条 公共机构应当建立、健全本单位节能运行管理制度和用能系统操作规程,加强用能系统和设备运行调节、维护保养、巡视检查,推行低成本、无成本节能措施。

  公共机构实施节能改造,应当进行能源审计和投资收益分析,明确节能目标,并在节能改造后采用计量方式对节能指标进行考核和综合评价。

  第二十五条 对重点用能单位实行分级管理。自治区节能行政主管部门应当加强对年综合能源消费总量五千吨标准煤以上的用能单位的节能监督和管理。

  设区的市和县(市、区)节能行政主管部门应当对年综合能源消费总量三千吨以上不满五千吨标准煤的重点用能单位进行节能监督和管理。

  第二十六条重点用能单位应当每年向县级以上人民政府节能行政主管部门报送上年度的能源利用状况报告,并接受其审查。

  第二十七条重点用能单位应当制定年度节能计划,建立内部能源审计制度,对能源生产、转换和消费进行检查监督,控制能源消费总量和单位产品能耗限额,完成节能目标。

  第二十八条重点用能单位应当设立能源管理岗位,指定能源管理负责人,并报节能行政主管部门和有关部门备案。

  年综合能源消费总量十万吨标准煤以上的重点用能单位,应当有专门负责用能管理的机构,并报自治区节能行政主管部门及有关部门备案。

  第二十九条重点用能单位应当建立健全能源管理岗位人员培训制度,对能源计量、统计、审计和主要用能设备操作人员进行节能培训。

  第三十条重点用能单位应当在企业设备折旧资金中提取一定比例的费用,用于节能技术改造。

  第三十一条自治区重点用能单位,不得有下列情形:

  (一)无正当理由,未完成上年度节能目标的;

  (二)能源计量数据、统计数据错误的;

  (三)能源利用效率低于同行业平均水平的;

  (四)节能管理制度不健全、节能措施不落实、能源利用效率低的其他情形。

  第四章 新能源开发利用

  第三十二条 县级以上人民政府及其有关部门应当引导和鼓励开发利用太阳能、风能、生物质能和其他可再生能源等新能源,推广和应用新能源技术和产品,加强新能源开发利用的宣传、推广和科技知识普及工作。

  第三十三条 县级以上人民政府应当支持和鼓励新能源科研和实验活动。对民营企业和个人从事新能源科研、实验项目的,应当给予技术指导和资金扶持。 第三十四条下列新能源技术应当重点推广应用:(一)户用沼气池综合利用技术,工农业有机废弃物和城镇生活污水净化处理及供气技术; (二)秸秆等生物质气化、炭化技术;(三)太阳能热水、采暖、种植、养殖技术; (四)风力、太阳能发电技术; (五)其他成熟的新能源技术和可再生能源技术。 第三十五条从事新能源技术和产品推广的单位和个人,应当推广技术成熟、性能先进、质量合格、安全可靠的技术和产品。

  第三十六条自治区鼓励和支持开发、生产、使用低耗能、低污染的节能环保型汽车和清洁能源汽车;支持清洁能源在城市公交和环卫特种车辆等方面的应用和推广。

  第五章 激励措施

  第三十七条 自治区人民政府应当将节能技术研究开发作为科技投入的重点领域,并安排资金支持企业、科研单位和高等院校研发通用性、关键性节能技术和设备,建立专业性的节能技术交易市场,促进节能技术的成果转化和应用推广。

  第三十八条自治区人民政府应当设立用于支持节能工作的专项资金。专项资金主要用于节能技术改造与技术升级、淘汰高耗能的落后生产能力、鼓励可再生能源与新能源利用、支持开展合同能源管理、节能技术与产品的示范推广和自治区人民政府确定的支持节能工作的其他用途。

  第三十九条 自治区节能行政主管部门应当会同相关部门对专项资金支持项目的节能情况进行定期监督检查,对项目完成情况进行评估验收。

  自治区财政、审计部门应当对专项资金的使用情况和专项资金支持项目的执行情况进行监督检查和审计。

  第四十条 开发节能新技术、进口节能研发用品、购置节能专用设备的,享受国家规定的税收优惠。

  第四十一条自治区财政部门应当根据节能技术、节能产品推广目录,制定节能产品、设备采购目录。相关用能单位应当优先采购列入政府采购目录的节能产品和设备。

  第四十二条自治区支持金融机构对节能领域的直接融资,通过联合贷款、转贷款等方式,为节能项目提供金融服务和信贷。

  第四十三条 自治区鼓励担保机构、金融机构对下列项目,优先给予担保或者授信支持:

  (一)获得国家或者自治区财税等政策性支持的节能技术研发、节能产品生产以及节能技术改造项目;

  (二)得到国家或者自治区相关部门表彰或者推荐,并且节能效果显著的项目。

  第四十四条自治区推进能源价格改革,实行有利于节能的能源差别价格政策,逐步实行单位产品能耗超限额加价收费制度。

  第四十五条县级以上人民政府应当对超额完成节能目标的用能单位,给予表彰和奖励。

  第六章 法律责任

  第四十六条违反本办法规定,未经审批部门审核,开工建设不符合强制性节能标准的项目,由项目审批主管部门责令停止建设;已投入生产、使用的,由县级以上人民政府节能行政主管部门责令停止生产、使用,限期改造;不能改造或者逾期不改造的生产性项目,由县级以上人民政府节能行政主管部门报请本级人民政府按照规定的权限责令关闭。

  第四十七条违反本办法规定,生产、进口、销售不符合强制性能源效率标准的用能产品、设备的,由产品质量监督部门责令停止生产、进口、销售,没收违法生产、进口、销售的用能产品、设备和违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,由工商行政管理部门依法吊销营业执照。

  第四十八条违反本办法规定,使用国家明令淘汰的用能设备、生产工艺的,由县级以上人民政府节能行政主管部门责令停止使用,没收用能设备;情节严重的,由县级以上人民政府节能行政主管部门报请本级人民政府按照规定的权限责令停业整顿或者关闭。

  第四十九条 违反本办法规定,生产用能较高产品的单位超过单位产品能耗限额标准用能,情节严重的,逾期不治理或者没有达到治理要求的,由县级以上人民政府节能行政主管部门报请本级人民政府按照规定的权限责令停业整顿或者关闭。

  第五十条 从事节能咨询、设计、评估、检测、认证等服务的机构提供虚假信息的,由县级以上人民政府节能行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处以五万元以上十万元以下罚款。

  第五十一条违反本办法规定,设计、施工、监理单位违反建筑节能标准的,由建设行政主管部门责令改正,处十万元以上五十万元以下罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门降低资质等级或者依法吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第五十二条 违反本办法规定,重点用能单位未按规定报送能源利用状况报告或者报告内容不实的,由县级以上人民政府节能行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以一万元以上五万元以下罚款。

  第五十三条违反本办法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府节能行政主管部门责令改正;拒不改正的,处以一万元以上三万元以下罚款:

  (一)重点用能单位未设立能源管理岗位,聘任能源管理负责人,并报节能行政主管部门和有关部门备案的;

  (二)年综合能源消费量十万吨标准煤以上的重点用能单位未设立能源管理机构的。

  第五十四条 负责审批或者核准固定资产投资项目的机关对不符合强制性节能标准的项目予以批准或者核准建设的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

  第五十五条国家工作人员在节能管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十六条当事人对作出的具体行政行为决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第七章 附 则

  第五十七条本办法自2009年11月1日起施行。2001年7月20日宁夏回族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的《宁夏回族自治区节约能源条例》同时废止。

最高人民检察院关于印发《2004年度基层检察院建设工作指导意见》的通知

最高人民检察院


最高人民检察院关于印发《2004年度基层检察院建设工作指导意见》的通知


(2004年2月13日最高人民检察院文件高检发政字〔2004〕4号公布 自公布之日起施行)



各省、自治区、直辖市人民检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:

现将《2004年度基层检察院建设工作指导意见》印发给你们,请结合实际认真贯彻落实,并积极探索推进基层检察院规范化建设的新经验,着力研究解决当前困扰基层检察院的突出问题,大力宣传在争创先进检察院活动中涌现出来的先进典型,努力把基层检察院建设提高到新的水平。



附:2004年度基层检察院建设工作指导意见

根据全国检察长会议和高检院政治部《2004年检察政治工作要点》的部署,为了进一步贯彻落实《人民检察院基层建设纲要》,推进基层检察院规范化建设,制定本意见。

一、2004年度基层检察院建设工作的总体要求

2004年度基层检察院建设工作的总体要求是:以“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实全国检察长会议精神,紧紧围绕“强化法律监督,维护公平正义”的主题,坚持以《人民检察院基层建设纲要》为基本依据,以加强基层检察院领导班子建设、执法规范化和队伍专业化建设为重点,大力弘扬求真务实的作风,积极探索建立业务建设、队伍建设和信息化建设相结合的长效管理机制,广泛开展争创先进检察院活动,努力把基层检察院建设的成果体现到加大工作力度,提高执法水平和办案质量,更好地依法履行法律监督职能上来。

二、深化和拓展“强化法律监督,维护公平正义”主题教育活动,进一步把学习实践“三个代表”重要思想引向深入

各级检察院要按照高检院的部署,以基层检察院为重点,着重从三个方面进一步深化和拓展“强化法律监督,维护公平正义”主题教育活动。一是结合学习实践“三个代表”重要思想进行深化。要进一步增强用“三个代表”重要思想统领基层检察工作的坚定性和自觉性,牢固树立“立检为公、执法为民”的根本思想和符合社会主义市场经济体制与依法治国要求的先进执法理念,努力在武装头脑、指导实践、推动工作上取得新成效。根据中央的统一部署,适时组织开展保持共产党员先进性教育活动。二是结合解决突出问题进行深化。对2003年开展教育活动的情况认真进行“回头看”,针对队伍建设与业务工作相关联的突出问题,进一步落实整改措施,加强制度和机制建设,着力解决人民群众反映强烈的问题。对近年来已结案件扣押款物的处理情况适时进行集中清理。三是结合开展岗位练兵进行深化。通过广泛开展岗位练兵,组织公诉人论辩赛等检察技能竞赛,推动人才强检战略的实施,提高检察干警的执法能力,促进各项检察业务工作的开展。要把深化主题教育活动与开展“公正执法树形象”、争创先进检察院等活动有机结合起来,坚持求真务实,紧密联系实际,并用队伍建设和业务工作的发展进步来检验教育活动的实际成效。

三、大力加强基层检察院领导班子建设,提高决策管理水平

各级检察机关要从加强党的执政能力建设的高度,始终坚持把加强领导班子建设作为基层检察院建设的重点,在去年大部分基层检察院完成检察长换届和班子调整的基础上,今年要把重点放在加强思想政治建设、提高决策管理水平上。省、地两级检察院要加强对基层检察院领导班子和领导干部的日常管理、考核和监督,对工作滞后的要加强帮促,软弱涣散、问题突出的要商地方党委及时进行调整。基层检察院领导班子和领导干部必须始终保持与时俱进的良好精神状态,贯彻“为民、务实、清廉”的要求,努力把讲政治与讲法治、抓队伍与抓业务有机结合起来,结合实际创造性地开展基层各项检察工作。根据全国检察长会议的部署,今年要由各省级检察院负责,对基层检察长普遍进行一次短期轮训,主要任务是进一步统一执法思想,提高决策管理水平,真正从一把手、领导层强化依法办案、注重质量、确保安全的观念。高检院将先行举办基层检察长培训班进行示范,各地要力争在上半年全部完成此项轮训任务。

四、全面加强基层检察院规范化建设,探索建立适合基层检察工作特点的长效管理机制

加强检察机关规范化建设是一项长期而紧迫的战略任务,必须坚持从基层、基础工作抓起,始终常抓不懈,全面提高基层检察院规范化建设的整体水平。要按照全国检察长会议的部署,以执法规范化建设为重点,以建立和完善科学的绩效考核评价体系为突破口,逐步健全检察机关的干警行为规范、工作规范和基础设施装备规范,统一规范化建设标准,对基层检察院的各项工作全面实行流程管理,有效加强对执法质量、效率的过程控制,科学评价干警的工作绩效,完善监督制约机制,用严格的制度和科学的机制规范机关管理、干警言行和执法活动,充分调动干警工作的积极性和创造性,保证检察权的依法正确行使。积极探索业务建设、队伍建设和信息化建设相结合的长效管理机制,努力把计算机信息网络技术等现代科技手段有效运用于检察业务和队伍管理,提高基层检察工作的现代化、规范化的水平。认真落实《最高人民检察院关于加快检察机关办案用房和专业技术用房建设的意见》,按照《人民检察院“两房”建设标准》,推进基层检察院的基础设施建设。结合检察机关的实际,借鉴先进管理理念和管理模式,进一步拓展基层检察院引入国际质量管理体系试点工作。高检院将在各地探索的基础上适时召开现场会,推广以规范化为基础的业务建设、队伍建设和信息化建设相结合的长效管理机制的成功经验,研究制定加强基层检察院长效管理机制建设的意见。

五、大力开展争创先进检察院活动,加强基层检察院建设示范院成果的推广运用

根据全国检察长会议的部署,高检院将于今年底组织开展先进检察院评选活动,各级检察机关要以此为契机,按照《纲要》的要求,进一步推动争创先进检察院活动的开展。要树立正确的争创导向,引导基层检察院按照“加大工作力度,提高执法水平和办案质量”的检察工作总体要求,求真务实,开拓创新,依法全面履行法律监督职责,努力为完善社会主义市场经济体制、全面建设小康社会创造稳定的社会环境和良好的法治环境。要注意发现、培养和树立与时俱进的先进典型,按照先进检察院的标准进一步严格要求,同时大力提倡基层检察院不甘落后、不畏困难、奋勇争先,在基层检察院中形成争先创优、共同进步的良好态势。

继续抓好基层检察院示范院建设。各省级检察院要在认真总结示范院建设成果的基础上,对示范院实行动态管理,及时将新涌现出来的具有示范意义的基层检察院纳入到示范院行列,不能很好地发挥示范作用的要进行调整。进一步加大示范院建设成果的交流推广力度,组织基层检察院到示范院参观学习,促进示范院之间的交流研讨。高检院将适时总结推广有关成果,为示范院之间加强经验交流、开展专题研讨搭建平台。

六、加强组织领导和调查研究,实行分类指导

基层检察院建设是一项全局性的工作,各级检察院党组必须高度重视,常抓不懈,摆上重要议事日程,形成检察长牵头、政工部门组织协调、各部门对口负责的经常性工作机制,及时研究解决基层检察院建设工作中遇到的有关问题。省级检察院要坚持宏观领导与具体指导相结合,从本地实际出发,统一基层检察院规范化建设的标准,按照高检院的部署抓好各项措施的落实;地(市)级检察院要充分发挥一线指挥部的作用,着重在加强具体指导、帮助基层检察院解决实际问题上下功夫。各级领导、各部门的精力都应当向基层倾斜,坚持领导定点联系和部门对口包院制度,重点是要联系条件比较艰苦、工作相对滞后的基层检察院,指导、帮扶它们努力开拓工作新局面。

各级检察院都要深入基层,加强调查研究,在摸清底数的基础上,及时掌握新情况,总结新经验,重点探索解决困扰基层检察院建设与发展的深层次问题的新办法。要针对经济发达与欠发达地区基层院、城区与市县基层院、先进院与后进院以及干警人数多少、检察业务量大小等不同情况,对基层检察院建设实行科学的分类指导,使上级检察机关制定的有关政策文件更加切合基层检察院的实际。逐步推行基层检察院年度工作综合考评制度,进一步完善考评指标体系,树立正确的工作导向,引导基层检察院把工作的着力点放到按照检察工作总体要求,加强执法规范化和队伍专业化建设,更好地依法履行法律监督职责上来。




正当防卫法律价值的理性思考

包雯 胡利敏
(河北经贸大学,石家庄,050061)


[摘要] 正当防卫制度经历了久远的历史沿革,完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天,为了促进人类文明的进步,正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在法律价值缺失的问题,值得关注。
[关键词] 正当防卫 个人本位 社会本位 法律价值
Abstract: the regulation of self-defense has a long time history,and it has transformed from individual department to social department. In the society of rule by law it purses much legal value which co-ordinate with each other to promote the human civilization. However, there is defect of legal value in the whole structure of regulation of self-defense in our nation, and we should focus on it.
Key words: self-defense individual department social department legal value

一、从个人本位到社会本位嬗变中的正当防卫
(一)正当防卫——从本能的反应到理性的肯定
人由动物进化而来,动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承,但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清,正如让•雅克•卢梭所说:"在我看来,任何动物无非是一部精巧的机器,自然给这部机器一些感官,使它活动起来,并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上,我恰恰看到同样的东西,但有这样一个差别:禽兽根据本能决定取舍,而人则通过自由行为决定取舍。" ,因此,正当防卫只能是由本能和大脑共同支配行为的人类所拥有,体现出本能反应之外的理性特征。随着人类的群体形式——人类社会的出现,防卫行为也表现出内外有别。人们对来自人的攻击的防卫反应与人们对来自自然界攻击的反应都是出自本能的自我保护,但是前者除了消极的反射本能,还被赋予了“人不犯我,我不犯人,人若犯我,我必犯人”的能动的社会属性,即人类社会所包含的人对人的攻击的争斗则要求一定的正当性。这种正当性在人类社会的早期则表现为充满恐怖的自然复仇,“以牙还牙,以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时,将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现,稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从,因此,复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定,公元前1792年的汉穆拉比法典就是一个例证,其中规定:“自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯出处死并掩埋之。” 在一千多年之后的古罗马,“如果夜间行窃,(就地)被杀,则杀死(他)应认为是合法的。” 的严肃文字永远刻在了矗立的铜柱之上,历史的沉积遮挡不住理性的闪光。此外,雅典、古印度、古代中国等的相关记载无不表明正当防卫所走过的从本能到个人理性再到社会理性的进化历程。
(二) 正当防卫——从个人本位到社会本位的嬗变
正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。这种正当防卫所维护的价值中心的转变表现在两个方面:
一方面,个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀——法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣,在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的,受到保护,而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿。因此,防卫权由个人的防卫本能,发展为整个社会意识所认可的权利;防卫行为由私人报复行为,发展为合乎社会利益的法律行为,这不能不说是一个质的飞跃。〔1〕(P47)
另一方面则表现为正当防卫的防卫对象的范围及防卫限度等方面的量的变化上。首先,正当防卫所针对的不法侵害的范围经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大。由于正当防卫行为来源于早期的自然复仇的个人行为,因此,奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。例如,上述汉穆拉比法典及古罗马十二铜表法的规定,并且雅典法也有这样的规定:妻子与人通奸,丈夫有权当场杀死奸夫。我国古代的著作中也有记载,如《周礼•地官•调人》中说:“凡杀人而义者,不同国,勿令雠(仇),雠(仇)之则死。”其中,“杀人而义者,即今日之所谓正当防卫及(紧)救护紧急危难之行为也。”封建社会的规定也呈现出这一特点。例如,《汉律》规定:“无故入人室宅庐者,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。” 之后的北齐律、唐律、明清律等均有典范的规定。近代以来资本主义法律中一个明显的特点是突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定,即明确肯定除了针对自身及与自身有密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。如被西方国家刑法奉为蓝本的1791年的法国刑法典中规定:“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪。” 之后的英国和1845年沙俄的刑事立法也有类似的规定。 如果说这一阶段的法律规定中“他人”只限于自然人的生命权利,那么到垄断资本主义时期的法律中“他人”中则内含有自然人、法人、团体及国家或公共利益之意。如德国刑法典第32条第2款规定:“紧急防卫是为了避免对自己或者他人的现实的违法的攻击所必需的防御。” (“紧急防卫”多数学者译为“正当防卫”)俄罗斯联邦刑法典第37条中 “为了保护防卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益” 的明文规定则从立法上给予了肯定。社会主义社会的法律充分体现国家的本质,旗帜鲜明的将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列。如1950年制定的《中华人民共和国刑法大纲》(草案)第9条规定:因防卫国家政权、国家财产,或自己、他人正当权利的现在不法侵害,……; 1979年制定的《中华人民共和国刑法》第17条规定:为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任……;1997年的《中华人民共和国刑法》第21条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险……。
其次,正当防卫的防卫限度的变化也呈现出从个人本位到社会本位的转变。在原始社会表现为自然复仇的正当防卫只是遵循着同态复仇的习惯 ,在奴隶社会、封建社会被统治阶级允许的正当防卫没有度的限制,甚至超出了同态复仇的模式,如对盗窃者杀之无罪的规定,表现出正当防卫权膨胀的趋势。这是当时社会统治的残酷性与人治的特点所决定的。在资本主义启蒙运动时期为了冲破中世纪对人性的极端束缚和压抑的黑暗,给个人的天赋权利罩上神圣不可侵犯的光环, 在保证社会上其他成员能享有同样权利的前提下,个人权利几乎没有其他任何限制,正如洛克所说:我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利,这是合理和正当的。因为基于根本的自然法,人应该尽量地保卫自己,而如果不能保卫全体,则应优先保卫无辜的人的安全。一个人可以毁灭向他宣战或对他的生命怀有敌意的人。 由此可见,这一时期的个体意识走向了极端个体主义的形成为刑事立法中无限防卫权的规定提供了思想基础。但是随着垄断资本主义的到来,与经济领域出现的国家调控相一致,法律上正当防卫权利的行使的限度也受到国家意志的限制,即国家赋予的个人权利的行使不能有害于国家统治的社会整体利益。如果防卫行为产生过分的伤害,则造成个体间利益的失衡,从而有害于整个社会秩序的稳定,就会损害社会的整体利益,因此必须制止。同时在这一时期,资本主义思想家提倡的“人是世界的模型”的思想也从早期的矫枉过正走向成熟,所以,各国的正当防卫立法中出现了对防卫过当进行制裁的规定。社会主义本质上是国家、社会和个人的利益相一致的,正当防卫不能超过一定的限度成为必然的要求。因此,历史发展到今天,作为个人权利的正当防卫在得到肯定和保护甚至提倡的同时受到社会整体利益的限制,实现了转向以社会为本位的历史嬗变。
二、 法治社会中正当防卫制度的法律价值追求
从上述正当防卫的发展演变来看,正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会[2](P229)其法律制度不再仅仅是统治的工具,而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的指引,因此法律价值当然受到法学界的诸多关注。由于法受到社会、经济、历史、文化等因素的制约,法存在多元的价值追求,我们在不忽视法所具有的外在形式价值的同时,更应该关注法所促进的价值法的内在价值或实质价值,例如正义、自由等内容。正如博登海默所说:“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究,即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑‘善社会’的问题,也不应当把这一责任推给政治家和立法者,因为他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而 放弃探求法律中的正义与公正问题,那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险,在这种状态中,非理性将压倒理性,黑暗的偏见势力就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量。” 正当防卫制度步入法治社会的今天,在促进人类文明方面如何做出更大的贡献,就必然面临更为深刻的法律价值的探究。
(一) 正当防卫制度与秩序
秩序是指人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。〔3〕(P177) “历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都曾力图阻止出现不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向,决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。” 因此可以说,秩序是人类社会生存发展的基础和保证。如马克思所说,法“是社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序,” 因而法既是秩序的保证也是秩序的化身,秩序是法的直接价值追求,同时也是与其永远相伴随的基本价值。正当防卫制度作为法的一部分也是以秩序作为其价值基础,其存在是秩序的要求,其完善必须有利于社会秩序的稳定和发展,与其他法律规范所不同的是正当防卫制度从两个方面予以表现,一是从对自然复仇行为的法律规制到防卫范围的扩展以积极授权希望行使的方式为秩序服务,二是从对防卫过当进行惩办的消极限制方面对秩序的法律价值给以体现。因此,正当防卫制度与秩序价值不仅内在契合,而且具有追求秩序价值的自身特点。其所追求的秩序价值就是要实现由法所确立和保护的人与人相互之间有条不紊的状态,这一状态的实现就是社会的各种利益达到平衡,而为了实现利益的平衡,正当防卫制度的设计就要求做到对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调,而这些方面又无不与平等、正义、自由等法的价值相关,可见正当防卫制度同样是法律价值多元。
(二) 正当防卫制度与正义
正如上面所述,秩序与正义密切相关,但“秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值”。 正如罗尔斯所说,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论多么精制和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。” 因此,正当防卫法律制度必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。
自古以来学者们根据自己的思想进路对正义有着不同的注解,例如,法学家乌尔庇安认为“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”;亚里士多德认为正义是一种关注人与人之间关系的社会美德;神学家埃米尔则称“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西,那么该人或物就是正义的;一种态度、一种制度、一部法律、一种关系,只要能使每个人获得其应得的东西,那么它就是正义的;”赫伯特•哈特指出“正义观念的运用是不尽相同的,但隐于其间的一般性原则乃是,就人与人之间的相互关系而言,人们应当得到一种平等或不平等的相对地位。” 等等,使得正义像是有着一张普洛秀斯似的脸,变幻无常,但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时,就会发现自由和平等始终是正义的重要观念。从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看,人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。自由乃是人类根深蒂固的一种欲望,它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以生存的时刻,是人所拥有的一项唯一原始的权利,而“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”, 正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定,在今天各国的正当防卫制度更是明确规定正当防卫不负法律责任,并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。任何人都要求自由,任何人只要其合法权益受到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由,因而任何人都是平等的,平等和自由密切相连。“同样情况同样对待”的格言所阐述的平等在法律上就表现为“法律面前人人平等”。法律赋予某人在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利,因为被侵犯人与侵犯人是平等的,平等的人之间不能存在侵犯和压迫。同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制,因为根据社会契约论,人们将惩罚权和保护权让予了国家,对人的保护和惩处就要由国家来决定。侵犯人也是国家的公民,其侵权行为受到的惩罚不能由防卫人自由发挥,而要由国家意志确定。一旦防卫行为超出国家意志限定的范围就会变为不法侵害,既然面临的都是不法侵害,那么被侵害人就应平等的享有行使防卫权利的自由,因此,正当防卫和“逆防卫”(即针对防卫行为变成侵害行为进行防卫的权利)〔4〕(P15-22)都是正当防卫制度所追求的正义的应有之意。如德国著名刑法学家冯• 李斯特认为,可以针对合法攻击过当变成不法攻击,也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫。〔5〕(P221)意大利刑法学者也认为,即便非法侵害是由被侵犯者(即犯罪人,笔者注)引起的,也不排除其(即防卫人,笔者注)违法性。〔6〕(P18) 因此,真正正义的正当防卫制度要全面的体现自由和平等,就应包含对正当防卫的保护、对防卫过当的处罚及对逆防卫权的肯定等方面的内容。
(三) 正当防卫制度与人权
“人权是一个魅力无穷而又聚讼不定的概念,” 它的内涵丰富、外延广泛并随着社会的发展而发展,但生命权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的最基本内涵。法律是保障人权的重要手段,正当防卫是刑法中的重要法律制度,其法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。
对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不同的理解,我国著名学者陈兴良先生指出,由于刑法自身的特殊性,人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。〔2〕(P139-144)因此,在正当防卫制度中体现为对侵权人的人权保障和防卫人及其他公民的人权保障。意大利著名刑法学家贝卡利亚指出,在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。〔7〕(P31)这是因为人权具有普遍性,人权是全部自然人的人权,现代人权观念已经冲破了启蒙运动时期所谓的“理性”人权的局限,不能对其做出不同的人的人权限制。因此,就对侵权人的人权保障而言,侵权人也是人,虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利,但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护,也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应受到法律的保护,防卫人并不能以防卫行为而无限打击被防卫人,这也与刑法的“罪刑相适应”的原则精神相一致。就对一般人权利的保障而言,正当防卫制度应对全体公民的个人权利给予保障,也正是在这个意义上体现出刑法是公民自由的大宪章。根据社会契约论的观点,公民既然保留着正当防卫的权利,国家就不能强行剥夺被防卫人自身的正当防卫权,否则,国家就会变成利维坦,公民自由就会受到侵犯。
(四) 正当防卫制度与效益
效益是当代法学家,尤其是经济分析法学家特别关注的一个法律价值,在他们看来,法律制度归根到底是受效益原理支配的,法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。不管什么形式存在的效益,必须是有效的而不是无效的;对主体是有益的而不是无益的。法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值,至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。〔3〕(P203-207)正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言,国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失,这也是由刑罚权统一于国家所决定的。但是,这种权力的运作毕竟是滞后的,不能积极主动的避免损失的发生,因此,为了提高效益而赋予公民正当防卫的权力以及时有效的避免和减少损失。同时,正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配,以便减少法律资源的浪费,更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺,司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量,因此二者的权责界限分明,才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则,如果立法不明确,就会造成司法资源过多投入,并且还有可能丧失个案的公正;如果立法亲自过问具体的司法问题,就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩,甚至产生整个社会公正的负面效益。
三、我国正当防卫制度法律价值的考察
现行的1997年刑法典,是现代刑法改革的产物,正当防卫制度在其诞生之时就带上了“刑法得以完善”的五彩光环,赞誉之声在刑法学界响成一片,但是随着人们激动的心情平静下来,看到司法实践中的实际效果,一些学者对其进行了冷静的思考,提出各自的批评意见,不乏真知灼见。在此,笔者将在前人思考的基础上,把我国的正当防卫制度放在显微镜下进行价值层面的观察。
同世界其他国家一样,我国在刑法中规定了重要的正当防卫制度以弥补国家公权救济滞后的不足,更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。1979年刑法典第17条关于正当防卫的基本规定,曾在实践中发挥了积极的作用,但实践证明也确实存在一些问题。司法中出现对正当防卫认定困难,尤其是防卫过当成立的条件不好掌握,掌握得太严动辄就成为防卫过当而不利于公民正当防卫权利的行使,掌握得太宽,则又易造成防卫人权利的滥用。因此1997的正当防卫制度对此作了修正,一定程度上弥补了立法技术的缺憾,使司法更具有操作性。同时在更大程度上鼓励了防卫权的行使,保护了被害人的利益。然而97年刑法唯恐作的仍然不够,又增加了被学界称之为“无限防卫权”的规定。一些学者认为,1997年新刑法典关于强化正当防卫的修正,其立法宗旨是为了强化对防卫人(即被害人和其他守法公民)的人权保障并有效地制止不法侵害,将其付诸实施无疑也会具有这种功效。〔8〕(P23)但是从价值的层面分析,97年的正当防卫制度不仅在立法技术上有画蛇添足、过犹不及之嫌,还存在法律价值错位的严重问题,另外,有关的学理解释中也出现了一些错误的倾向,且97年的正当防卫制度付诸实施的几年来也并没有取得令人满意“效果”。
(一)“不法侵害”界定中的法律价值失衡的倾向
因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式,所以,如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由,而不当的法律解释将有损于正当防卫的应有价值。
首先,在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。目前,许多学者以“从刑法使用的术语来看,五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的术语,但后来的法律规范中摒弃了‘犯罪侵害’的概念,显然认为对一般违法行为也可以实施正当防卫”为依据,认为“不法侵害”不仅指犯罪行为,而且包括违法行为[9] P261-262)。不可否认,如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄,但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。例如,不问不法侵害之主体,对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫,对其造成一定的损害,从而成立正当防卫。笔者认为这种观点既不合情理也不合法理,虽然‘法不容情’,但法律却体现出一定的人之常情——对弱者利益的保护,如对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下,仍然对其防卫造成损害,是不符合保障侵权人人权的法律价值要求的。所以,笔者认为,对于来自未满14岁的人或精神病患者实施的不法侵害,只有在被害人确实不知道其为未满14岁的人或精神病患者的情况下,或者虽然知道,但被害人没有其他方法可以避免的情况下,才允许实行正当防卫。这是合乎法律要求的,是有法律根据的,而非仅仅“是基于人道主义的一种呼吁” 。另外,如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话,仍然进行防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”,而且额外增加了对不法侵害人的损害,这是不符合正当防卫之效益精神的。例如,关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题,有的学者认为,只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况,就可以进行正当防卫。但笔者认为,这不符合实践中的情况,不作为的违法行为,即使达到犯罪的严重程度,对其侵害对象的保护的紧迫程度,都远远大于对侵害人防卫的紧迫程度。如果允许对不作为违法行为进行防卫很有可能导致私权滥用的恶果。
其次,对不法侵害不作区分的进行防卫也会造成正当防卫意义的失衡。通说认为正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在,但并非是说,只要是具有“急迫性” 正在进行的不法侵害便可,其程度如何及针对的是何利益可以有所不问。例如,有的学者认为,某甲抓起茶杯正要摔时,某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。〔10〕(P126)笔者认为,首先对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的,完全可以请求民事赔偿,在刑法是不存在法律意义的。其次,即便可以进行正当防卫,那么,制止行为也不可能是防卫的形式。因为,正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为,既然正当防卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为,而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害,因此不是正当防卫。在此时,正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害,那么,就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。另外,有的学者在对正当防卫进行分类时,将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法侵害〔11〕(P30),笔者不敢苟同。对于一般的名誉侵权和隐私侵权如果能进行正当防卫,那么,防卫的形式是什么呢?只有对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度——构成侮辱罪,如向他人身体上泼到污秽之物、撕裂他人衣裤的行为,笔者认为方可以进行正当防卫。
(二)绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的缺失
防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为,是应该承担刑事责任的行为,当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为,根据正义的价值要求,对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。但是我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是否定的,即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。主要理由是:其一,一般情况下,防卫人的行为是否超过必要限度,当时是很难做出适当的判断的;其二,防卫过当是一种有因行为,与一般不法侵害是不同的;其三,对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害,达到正当防卫的目的;其四,防卫过当已不存在侵害的急迫性。〔11〕(P57)笔者认为,这些理由只是一种主观想象,缺乏现实根据,这种观点背离正当防卫制度的正义追求,会造成平等的丧失、自由的剥夺。
“在某些制度中,当对基本权利和义务的分配没有在个人之间做出任意的区分时,当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的。” 因此,正义的正当防卫制度必定要考虑正当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡,“当保全的法益于侵害法益之间存在着显著的不平衡的场合,正当防卫的成立受到限制”, 这也是正当防卫之正义所在。那么,就应该在允许正当防卫的同时,力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡,因此,法律在肯定正当防卫的同时,否定防卫过当。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫,将会导致法律对双方利益保护的失衡,即使我国在法律上要求防卫过当负刑事责任,但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人的利益的明显严重损失。另外,法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制,同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫,在某种程度上意味着对“犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺”的否定。所以,笔者认为对过当行为的情况应该加以区别对待。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同,无法从手段上辨别损害结果的,不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫,否则构成假想防卫。如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段,从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的,并且,没有其他方法可以避免损害结果的发生,不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如,甲与乙身体条件基本相当,一日,甲以赤手空拳对乙进行侵害,而乙则顺手抓起一把刀乱砍。甲又无法逃跑。在这种情况下,首先,此时并非上述否定理由的一般情况,从乙的防卫手段上明显可断定防卫过当。其二,即便防卫过当的行为有其正当性的一面,但不可否认也有其犯罪性的一面。其三,如果不允许进行防卫,防卫人的正当防卫目的也就没有实现,而是造成了犯罪的结果。其四,此时的防卫过当明显存在侵害的急迫性。由此可见,上述否定观点的理由是不充分的,此时就可以允许甲或者第三人进行必要的防卫,否则,对于甲而言法律是显失公平的。不能因为“防卫过当是一种有因行为,与一般不法侵害是不同的,就否定侵权人的防卫权;也不能为了保护防卫人的正义而侵犯侵权人的权利,因为“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此,正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。” 另外,我们可以在国外的相关法律中看到对侵权人正义的维护。例如,美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中,有侵犯者的自卫权的规定,其中“如果侵犯者的暴利显系非致命性的,而防卫者使用了致命性暴利。超过限度便成了‘非法的’,在这种情况下侵犯者有权进行自卫。” 的规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。因此,笔者认为,只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫,才能真正实现对侵犯者的人权关怀,从而真正体现正当防卫制度的法律价值。
(三)“无限防卫权”的规定导致法律价值的错位。
笔者认为刑法典21条第3款的规定有的学者称之为“无限防卫权”或“特殊防卫权”、“无过当防卫权” 是正当防卫制度最大的败笔。
首先,此款规定使立法的价值平添缺憾。就立法与司法的关系而言,立法的明确有助于司法实践,同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些,使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话,那么新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足,并且恰到好处的留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第1款和第2款的规定进行裁定。因此,第3款的内容属于司法的范畴,立法不能因为司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法领域的具体问题,这样只能造成立法资源浪费、司法资源自身提高和利用的枯萎。第3款的规定不仅使立法的技术水平倒退,而且使其在法律价值的追求上走向了反面。
其次,所谓“无限防卫权”的规定更易矫枉过正,使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端即失之过宽,从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平,甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现,与法治国家之精神背道而驰,因而,在某种程度上无异于“恶法”。根据立法者的意图,所谓“无限防卫权”并非说明防卫权的绝对无限性,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的,同样要受到正当防卫的条件限制,以免造成对侵害人正当权利的过分损害。然而正如大家所知,我国的司法现状如此不容乐观,对于素质水平不齐的司法者来说,有些司法人员也许更易僵化的望文生义,将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫,不负刑事责任,从而过分的扩张防卫人的权利,过分的忽略对侵害人利益的保护,造成更多的司法错误。另外,此款立法很可能产生极坏的社会影响。由于目前我国公众的法律意识淡薄,法律水平不高,一般公众对立法精神的领会和理解可能较之于某些司法者更差,这必将导致私刑的滥用,从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的更加残暴的犯罪。笔者绝非危言耸听,有些地方不就出现了“对于持刀抢劫的车匪路霸,可以当场击毙,群众打死有奖”的血淋淋的标语吗?当初有些学者的忧虑“防卫权如果滥用,就会蜕变成私刑权,私刑权行使之结果只能是坏人打好人,好人打坏人,由此形成恶性循环,如此的话,就会出现违背立法者设立无过当防卫制度初衷的局面,不仅社会稳定不可得,反而造成社会混乱。” 已经变成了现实,恶法开出了“恶花”,正如有些学者所疾呼的那样,“对其如不及时予以废或改,等到有一天开出可怕的‘恶果’来,才采取措施,恐怕已是‘亡羊补牢,为时晚矣’!〔12〕
鉴于以上分析,笔者认为对于我国的正当防卫制度有三件事情要作:一是加强对“不法侵害”的司法解释;二是取消第3款的规定;三是增加有条件的逆防卫的规定。只有这样,正当防卫制度才能具有其应有的法律价值。


参考文献:
〔1〕田宏杰. 防卫权限度的理性思考[J]. 法学家,1998(4).