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北京市建委二项规范房地产市场的新措施值得商榷/微尘

时间:2024-07-06 20:24:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8027
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北京市建委二项规范房地产市场的新措施值得商榷

微尘


在国家调控房地产市场的大背景下,北京市建设委员会近期陆续出台了一系列规范房地产市场的新规定、新政策、新措施,其中绝大部分符合法律规定,适应房地产市场健康发展的要求,得到了房地产业内人士和广大消费者的广泛认同,但是以下二项新措施却值得商榷:
一、要求房地产销售人员持证上岗。
2006年4月19日北京市建设委员会发布的京建交[2006]312号《关于加强本市商品房销售机构及销售人员管理的通知》(以下简称《312号文》)第五条规定:“自2006年9月1日起,必须持有经市建委注册备案的《合格证》(以下简称《合格证》)的销售人员方能从事商品房销售业务。”
这一规定将未取得《合格证》的人员排除在商品房销售行业准入人群之外,显然属于一种设立行政许可的行为。(《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)将行政许可定义为:“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”)
为促进社会主义市场经济的发展,减少不必要的行政干预,2003年颁布的《行政许可法》对设立行政许可提出了很高的要求,并不是所有的政府机关都可以自行设立行政许可。该法规定:法律、行政法规、地方性法规可以设立行政许可,在特定条件下,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。《312号文》作为直辖市政府所属部门发布的规范性文件,是不能设立行政许可的。
被《312号文》作为发文依据所援引的建设部《商品房销售管理办法》第二十九条是这样说的:“商品房销售人员应当经过专业培训,方可从事商品房销售业务。”这一规定,应理解为指导性要求,因为建设部发布的规章同样不得设立行政许可。
自2006年1月1日起施行的《北京市行政规范性文件备案监督办法》第四条规定:“行政规范性文件不得设定下列内容:……;(二)行政许可;……。行政规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得增设公民、法人和其他组织的义务,不得限制法律、法规、规章赋予公民、法人和其他组织的权利。”而北京市建委要求该市全体房地产销售人员(据称总数达数万人)缴纳报名考试费用,参加其组织的统一考试,并获取所谓的《合格证》,明显属于增设公民的义务;而禁止未取得《合格证》的人员进入房地产销售行业,明显属于限制公民的权利。
故笔者认为,建设部规章要求商品房销售人员应当经过的专业培训,完全可以由政府房地产管理部门指导,在房地产开发企业或房地产经纪机构内部进行,北京市建委“要求房地产销售人员持证上岗”的合法性存在问题。
二、对于违规的房地产开发企业对其项目的预售许可进行不低于一个月的限制。
2006年5月10日北京市建设委员会发布的《关于加强本市商品房交易市场动态监管的通知》(以下简称《监管通知》)第三条第2款规定:“企业违规行为转给企业15日内未按期整改或整改不合格的项目,开发企业的将对其项目的预售许可、……进行不低于1个月的限制直至企业整改且完成验收后方可解除限制;……。”但是并未公布作出上述限制决定应履行的程序。
“对已经生效的行政许可进行限制”,北京市建委提出了一个创新的概念,让笔者陷入了思考:这到底属于一种对行政许可的中止,还是一种行政处罚呢,可能需要法学家进行深入的探讨。但《监管通知》第三条第3款规定:“企业、从业人员违反相关法律、法规、规章依法应当给予行政处罚的,由监察执法大队依法进行处罚。”由此可以看出,北京市建委认为“对已经生效的行政许可进行限制”不属于一种行政处罚,当然作出决定也不用经过比较复杂的行政处罚法定程序。
《行政许可法》第八条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”由此可知,行政机关为了公共利益的需要,可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可,但法律并未赋予其中止或者限制已生效行政许可的权利。
《监管通知》中列出了多达53种房地产开发企业违规行为,其中有一些是法律、行政法规、规章并未禁止的,比如:第(15)“预售或现售商品房不实行网上认购、网上签约的”、第(22)“未接受认购人委托的情况下擅自设定密码”、第(27)“2006年9月1日后聘用未取得注册备案《合格证》的销售人员从事商品房销售业务”等等。行政机关对这些并不违反法律、行政法规、规章规定,只是不符合某些规范性文件的行为,作出限制已生效的商品房预售许可的决定,无论从实质上,还是程序上目前都没有法律依据。
国家1999年制订《中华人民共和国合同法》、2003年制订《行政许可法》的目的是创建一个交易高度自由的社会主义市场环境,主要依靠市场力量调节供给、需求和资源配置。故笔者认为,对于上述违规行为,完全可以通过由政府房地产管理部门及时向社会公示,努力消除信息不对称,让消费者自由选择,依靠市场手段解决房地产市场规范化的问题。
综上所述,建议行政机关在制订规范性文件时,应牢记:对于行政机关,“法无授权即不可为”;而对于公民、法人或者其他组织,“法无禁止即可为”。

                2006年5月19日

分析讨论我国夫妻财产制度的完善

刘成江


  根据我国宪法和婚姻法的基本精神,为适应新形势下调整夫妻财产关系新情况的需要,借鉴外国立法经验,立足现实国情,对现行夫妻财产制可以从以下几个方面进一步健全和完善。
  一、进一步完善法定夫妻共同财产制
  关于这方面主要是针对知识产权归属问题和继承或赠与所得的财产归属问题进行科学合理的规定,以增强可操作性。知识产权是一种双重性的权利,即有人身权的内容也有财产权的内容,其中人身权只能由作者、发明创造者享有,但财产权利益的归属应以取得的时间为标准来确定,以有利于公平保护夫妻双方的利益。具体操作则可按以下要求进行:婚前一方取得的知识产权,婚后取得的利益归一方所有;婚后一方取得的知识产权,婚后或离婚后取得的收益应归双方共同所有。双方离婚后,一方将知识产权中的财产期待权变为既得利益时,另一方有权要求利益获得者一方分割所得,离婚时也可将知识产权进行评估,然后,一方可给予对方相应补偿,从而兼顾夫妻双方的合法权益,这样就可以解决引例中李某的困惑,也可兼顾夫妻双方的利益与公平性。为了切实解决法律冲突问题,切实保障《继承法》的实施,保护继承人的合法权益,建议将继承取得或赠与所得归个人特有。被继承人或赠与人有明示的例外。
  二、细化、健全夫妻个人特有财产制
  我国新《婚姻法》虽然设立了特有财产制,但内容却很不完善,仅确认了静态财产的归属关系,而对动态财产的流转关系以及可能引起的相关问题,则没有涉及。因此,首先应明确夫妻对个人特有财产的权利,具体就是要明确夫妻双方对财产的所有权、管理权、使用权、收益权、处分权。其次是要细化个人特有财产的范围,这方面的立法应当采取概括式、列举式并举的方式。特别是对个人特有财产的孳息,添附应有具体有规定。最后增设夫妻对个人特有财产的责任及补偿请求的规定。特别是一方专用生活用品的归属问题,如果夫妻一方动用共同财产购买个人专用生活用品较多,离婚时则应给予对方相应补偿,法律赋予相对人补偿请求权,这样更趋合理、公平。
  三、规范约定财产制的时间与程序
  夫妻双方约定财产的时间应当在双方结婚时或结婚之后进行,避免出现结婚之前约定财产的弊端。在规定约定形式为书面形式的同时进一步明确登记与备案制度,以防止夫妻双方合意借约定财产制逃避债务。完善约定财产制的内容、增设夫妻约定财产制的变更或撤销的规定,增强法律规范的可操作性。
  四、增设夫妻非常财产制
  增设夫妻非常财产制已成为大部理论研究者的共识,德国、法国、瑞典等国家的婚姻法中都明确规定了夫妻非常财产制,我国也很有借鉴的必要性,而且设立夫妻非常财产制在我国也是切实可行的。其理由在于它是为了应对日益变化的社会现实的需求,也是为了保障夫妻财产权益,社会交易的安全以及实现家庭保障功能的需要。具体操作方式是在婚姻法中补设夫妻非常法定财产制作为通常法定财产制的补充,当出现法定事由时,依据法律的规定或经夫妻一方的申请法院宣告,撤销原依法定或约定的共同财产制,改设为分别财产制。 首先是明确规定法定财产制的法定事由,借鉴外国经验及立足现实国情,笔者认为至少应包括以下几方面:(1)夫妻分居;(2)夫妻一方或双方财产抵债的;(3)夫妻一方不履行抚养义务的;(4)夫妻一方滥用管理共同财产权利的;(5)夫妻一方无正当理由而拒绝他方对共同财产处分的。在这些情况下可以适用夫妻非常财产制,其次是明确规定夫妻非常财产制的申请人,借鉴外国经验及结合我国的实际情况笔者认为夫妻非常财产制的申请人应限于夫妻双方,这样规定符合民法充分尊重当事人意思自治的原则。
  在我国现阶段,市场经济带来的一系列观念、意识正在建立,物质利益受到人们前所未有的关注,尤其是青年一代,自我保护意识和个人权利意识都在不断增强,把夫妻间人身关系和财产关系相对分离的观念也变得容易被公众所接受。2001年新《婚姻法》的出台,对我国的夫妻财产制作了进一步详细的规定,进一步完善了我国的夫妻财产制。
  从《婚姻法》的规定可以看出,我国夫妻财产制采用双轨制,即法定财产制和约定财产制,在夫妻财产关系中是可以同时并用的,但从两者的关系来看,我国目前确立的是以法定财产制为主,约定财产制为辅的夫妻财产制度。在婚姻当事人之间未订立关于财产的约定,或者其约定不明确,或者其约定无效时,适用法定夫妻财产制。这说明,夫妻关系财产问题的约定,其法律效力高于法定夫妻财产制。
总之,夫妻财产制度是一个比较复杂且又非常重要的社会现实问题,特别是随着社会的发展,它与既定的法律制度难免会发生冲突,因而对这一问题进行探析深有必要,只有这样才能进一步完善夫妻财产制度,即保障夫妻双方的合法权益,又兼顾社会的公平。


北安市人民法院 刘成江

湖南省实施《艾滋病防治条例》办法

湖南省人民政府


湖南省实施《艾滋病防治条例》办法


湖南省人民政府令第260号



第一章 总则
第二章 宣传教育
第三章 预防与控制
第四章 治疗与救助
第五章 保障措施
第六章 法律责任
第七章 附则


  《湖南省实施〈艾滋病防治条例〉办法》已经2012年2月21日省人民政府第104次常务会议通过,现予公布,自2012年5月1日起施行。

  二○一二年三月十七日



第一章 总则
  第一条 为了预防、控制艾滋病的发生与流行,保障人体健康和公共卫生,根据《中华人民共和国传染病防治法》、《艾滋病防治条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 艾滋病防治工作坚持预防为主、防治结合的方针,建立政府组织领导、部门各负其责、全社会共同参与的机制,采取宣传教育、行为干预和关怀救助等措施,实行综合防治。
  第三条 县级以上(含县级,下同)人民政府应当加强对艾滋病防治工作的统一领导,将艾滋病防治工作纳入国民经济和社会发展规划,组织制定艾滋病防治行动计划,建立健全艾滋病防治工作责任制,完善工作协调机制,并对有关部门履行艾滋病防治工作职责的情况进行考核、监督。
  乡镇人民政府和街道办事处在上级人民政府领导和有关部门指导下做好本行政区域内的艾滋病防治工作。
  第四条 县级以上人民政府卫生行政部门负责监督管理本行政区域的艾滋病防治工作。县级以上艾滋病防治工作委员会成员单位按照各自的职责,做好艾滋病防治有关工作。
  第五条 各级人民政府和县级以上人民政府有关部门应当支持工会、共青团、妇联、红十字会等团体和村(居)民委员会开展艾滋病防治工作。
  各级人民政府和县级以上人民政府有关部门应当鼓励、支持有关组织、企业事业单位和个人参与艾滋病防治和关怀救助工作,依法开展艾滋病防治的社会捐赠和慈善活动。
第二章 宣传教育
  第六条 各级人民政府应当组织开展艾滋病防治以及关怀和不歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的宣传教育,普及艾滋病防治知识,提倡文明健康的生活方式,营造艾滋病防治的良好社会环境。
  第七条 县级以上人民政府卫生行政部门应当编印发放科学、准确、简明的艾滋病防治知识宣传资料,并为各部门、单位和个人开展艾滋病防治宣传教育提供专业指导和技术支持。
  第八条 广播、电视、报纸、网站等媒体应当依照卫生行政部门编印发放的宣传资料,以公益广告、标语口号等方式宣传艾滋病防治知识,并做好艾滋病防治新闻报道。
  第九条 车站、码头、机场、公园、广场、体育场馆、剧院、宾馆、酒店、娱乐场所等公共场所和旅客列车、长途客车、公共汽车等公共交通工具的经营者或者管理者,应当依照卫生行政部门编印发放的宣传资料,在醒目位置以广告牌、提示牌、宣传画、宣传单等方式宣传艾滋病防治知识。
  第十条 县级以上人民政府卫生行政部门应当对疾病预防控制机构、医疗机构、妇幼保健机构、卫生监督机构、采供血(浆)机构、计划生育服务机构的医疗护理人员以及艾滋病防治工作志愿者进行艾滋病防治知识、技能培训。
  第十一条 县级以上人民政府教育、人力资源和社会保障部门应当组织、指导和督促各级各类学校和培训机构将艾滋病防治知识纳入教学、培训课程。
  第十二条 国家机关、社会团体、企业事业单位、个体经济组织,应当对本单位人员进行艾滋病防治知识教育。
  第十三条 看守所、收容教育所、劳动教养所、强制隔离戒毒所、监狱应当对被羁押、收容教育、劳动教养、强制隔离戒毒人员和服刑人员进行艾滋病防治知识和行为矫治教育。
第三章 预防与控制
  第十四条 省人民政府卫生行政部门应当根据国家艾滋病监测规划和方案,制定本省艾滋病监测计划和工作方案,组织开展艾滋病监测和专题调查,掌握艾滋病疫情变化情况和流行趋势,拟订防治策略。
  各级疾病预防控制机构负责监测本行政区域艾滋病的发生、流行及其影响因素。
  第十五条 省疾病预防控制机构艾滋病检测确证中心实验室,负责指导、考核评价全省艾滋病检测确证实验室和检测筛查实验室。市州疾病预防控制机构艾滋病检测确证实验室,负责本行政区域艾滋病检测筛查实验室的业务指导。县市区疾病预防控制机构,负责本行政区域艾滋病检测筛查实验室的日常指导和监督。
  第十六条 疾病预防控制机构、二级以上医疗机构、妇幼保健机构、采供血(浆)机构、血液制品生产单位、出入境检验检疫机构应当设立艾滋病检测筛查实验室,开展艾滋病检测筛查工作。
  县级以上人民政府卫生行政部门应当指定本行政区域内免费承担艾滋病自愿咨询、筛查检测工作的医疗卫生机构,并向社会公布。
  第十七条 各级各类医疗机构应当为手术病人、结核病人、性病患者、孕产妇提供艾滋病咨询和筛查检测服务,筛查阳性血样及时送当地疾病预防控制机构确证实验室确证。
  采供血(浆)机构和血液制品生产单位应当对血液、原料血浆和血液制品进行艾滋病检测,筛查阳性血样及时送当地疾病预防控制机构确证实验室确证。
  第十八条 看守所、收容教育所、劳动教养所、强制隔离戒毒所新进被羁押、收容教育、劳动教养、强制隔离戒毒人员,应当及时通知当地疾病预防控制机构进行艾滋病检测。
  监狱应当对新进服刑人员进行艾滋病检测,筛查阳性血样及时送当地疾病预防控制机构确证实验室确证。
  负责检测、确证的疾病预防控制机构应当及时将检测、确证结果告知看守所、收容教育所、劳动教养所、强制隔离戒毒所、监狱。
  第十九条 经确证的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的确证结果,由住所地县级疾病预防控制机构告知本人或者监护人。
  被羁押、收容教育、劳动教养、强制隔离戒毒人员和服刑人员的确证结果,由看守所、收容教育所、劳动教养所、强制隔离戒毒所、监狱告知本人、直接管理人员和医务人员。
  解除羁押、解除收容教育、解除劳动教养、解除强制隔离戒毒、刑满释放的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,由看守所、收容教育所、劳动教养所、强制隔离戒毒所、监狱书面告知其住所地县级疾病预防控制机构。
  第二十条 艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当将感染艾滋病的事实及时告知与其有性关系或者其他可能被传染者,并采取必要的防护措施防止传染;就医时,应当将感染艾滋病的事实告知接诊医生。
  第二十一条 宾馆、酒店、发廊、洗浴桑拿等营业性服务场所直接为顾客服务的人员,应当依照国家规定定期进行健康检查。经营者应当查验服务人员的健康合格证明,不得允许未取得健康合格证明的人员从事直接为顾客服务的工作。承担健康检查的医疗卫生机构应当将艾滋病检测列入营业性服务场所服务人员健康检查项目。
  第二十二条 营业性服务场所应当对剃须、美容、修脚、扎针、刮痧、穿耳、纹身等器具和公用物品进行严格的消毒处理,防止艾滋病病毒传播。
  第二十三条 医疗卫生机构应当严格执行输血、用血操作规程和医疗卫生用品、器械消毒管理制度,加强对腔镜检查、口腔治疗、介入治疗、血液透析及注射等有创诊疗活动的监督管理,防止艾滋病医源性传播。
第四章 治疗与救助
  第二十四条 县级以上人民政府卫生行政部门应当指定一家以上医疗机构作为本行政区域的艾滋病诊治医疗机构。指定的医疗机构应当为艾滋病病毒感染者和艾滋病病人提供艾滋病咨询、诊断和治疗服务。
  其他医疗机构发现就诊者已经感染艾滋病病毒的,应当做好转诊服务工作。
  第二十五条 妇幼保健机构对已经感染艾滋病病毒的孕妇,应当免费提供咨询服务,并对继续妊娠者提供母婴阻断服务和指导。
  医疗卫生机构发现孕妇感染艾滋病病毒的,应当及时告知当地妇幼保健机构,并做好转诊服务工作。
  第二十六条 看守所、收容教育所、劳动教养所、强制隔离戒毒所应当设立集中收治场所,集中收治被羁押、收容教育、劳动教养、强制隔离戒毒人员中的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,并由当地卫生行政部门指定的艾滋病诊治医疗机构提供治疗服务。
  服刑的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人由具备收治条件的监狱集中收治。
  县级以上人民政府卫生行政部门应当将被羁押、收容教育、劳动教养、强制隔离戒毒人员和服刑人员中的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人纳入当地艾滋病治疗管理体系。
  第二十七条 县级以上人民政府人力资源和社会保障、卫生行政部门应当将抗艾滋病病毒药品费用及相关的诊疗费用纳入城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗报销范围。
  第二十八条 县级以上人民政府民政部门应当将符合救助条件的艾滋病病人纳入相关社会救助范围。
  对有劳动能力且有就业愿望的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,有关企业事业单位、社区组织应当提供就业帮助。
第五章 保障措施
  第二十九条 县级以上人民政府应当对艾滋病防治工作经费予以保障,加强和完善艾滋病预防、检测、控制、治疗和救助服务网络,建立健全艾滋病防治专业队伍,储备抗艾滋病病毒药品、检测试剂和相关物资。
  第三十条 县级以上人民政府卫生、公安、司法、人口和计划生育等部门及出入境检验检疫机构,应当制定艾滋病职业暴露应急预案。
  前款规定的部门和机构应当加强对本单位工作人员艾滋病职业暴露防护知识的培训,为易受艾滋病职业暴露危害的人员配备必要的防护设施和装备。
  第三十一条 从事艾滋病预防、医疗、监管、科研、教学和其他执行公务易受艾滋病职业暴露危害的人员,按照国家有关规定给予津贴或者补助。
  因执行公务感染艾滋病病毒,以及因此致病、致残、死亡的人员,按照国家和省有关规定予以救治和补助、抚恤。
  第三十二条 用人单位不得以劳动者感染艾滋病病毒为由解除劳动关系。劳动者因感染艾滋病病毒不适合原工作岗位的,用人单位应当将其调整到合适的岗位,并为其病情保密。
第六章 法律责任
  第三十三条 违反本办法规定的行为,依照有关法律、法规应当处罚的,依法予以处罚。
  第三十四条 用人单位违反本办法规定以感染艾滋病病毒为由解除与劳动者的劳动关系的,依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定进行处理。
  第三十五条 故意传播艾滋病病毒,或者以传播艾滋病病毒相威胁,敲诈勒索、妨碍公务、伤害他人的,公安机关应当依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附则
  第三十六条 本办法自2012年5月1日起施行。