在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律，只能服从法律

龙城飞将


　　近来，无意之间又与雅典学园网友法盲人讨论起了许霆案。本来，炒冷饭是没人喜欢做的，但我们还是一来一往地论了起来。他在博上发表《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》，我写了《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》作答。
　　关于许霆案，去年我写过一些文章，也对一些刑法学大师的观点进行了推敲。当然，大师们不会对我进行任何回复，也许他们是不愿屈尊与我这小人物理论。站在大师一边与我理论的倒是有几位，可惜都是连注册网名也不使用，只用匿名网友身份的网友与我PK。但他们的方法很简单，又自称是刑法学研究生，可能又从哪里搜索而知我不是刑法学专业毕业，就用非常简单的方式对应对我：“你不懂法律！”但并没有实质性的道理讲出来。
　　法盲人则不同。法盲人是与我在网上论许霆案较认真的一位。他也是刑法学研究生，他是逐条地与我论辩。这觉得这是种认真的、科学的态度。
　　接着，Protagoras也加入了讨论的行列。他在我的博上留言，表达他的一些观点。现在综合他的观点，写出下面的文字作答：

一、 法律并不必然被解释

　　法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。
　　在法律规定明确的情况下，人们直接按照法律的规定从事自己的各项活动。违反了法律规定，就要承担相应的法律责任。
　　在法律规定不清晰，实践当中人们不清楚其明确的指引的时候，法律才需要解释。
　　法律本来的含义就包括确定性、明确性，告诉人们什么事可以做，什么事不可以做。但在出现一些事件需要与法律进行对照时发现法律不够细致、不够明确时，实践才提出解释法律的需要。

二、 刑事司法问题一定要严格地执行法律的规定

　　在刑事司法活动中，严格地遵守法律的规定是我们这种大陆制定法体系的根本要求。在刑事司法活动中，任何参与人，包括警官、检察官、法官、律师等都必须严格地遵守法律。刑事诉讼法并不是专门为犯罪嫌疑人制定的，而是为使全体参与人制定的。
　　在刑事诉讼过程中，法官不能自己创造法律，他只能遵从法律的规定。法官也不能任意地确认某具事实，他只能根据检方提供的证据逐步地确认事实。在对案件事实进行考量的阶段，可能存在自由心证。
　　自由心证（free evaluation of evidence through inner conviction）的理论来源于欧洲，它的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。
　　我认为，在刑事案件中，在目前司法机构侦、检、审三方分离的情况下，公安、检察和法院各自的职能并不相同。在这样的条件下法官运用自由心证并不同于一个官员集警官、检察官和法官于一身的古代，而是法官单独司其审理功能条件下对案件事实的内心确认。法官面对检察院送来的起诉材料进行审理，再结合法庭调查、对被告人的询问等了解案件，只有当控辩双方提交的证据交集还原案件的场景和事实，法官才能内心确信当时的事实是怎样的。
　　换句话说，自由心证是要控辩双方共同还原的案件事实使法官内心确信，而不是法官以警官身份进行侦查的结果。
　　在事实查明的基础上，他只能根据已经查明的事实，对照相应的法律规定，决定犯罪嫌疑人是否犯了罪，是否应当受到刑罚，应当受多重的刑罚。按照卡多佐的说法，此时法官如同一个工匠，他输入事实与法律作为原料，输出符合事实与法律判决。遵从了这些规定的判决，就是实现了法律内的公正。
　　刑事案件的审理包括两个阶段，第一阶段是查明事实，第二是根据法律规定或者定罪量刑，或者将犯罪嫌疑人存疑释放。法官的自由裁量权，只应当存在第二阶段。在事实确定、适用法律确定的情况下，决定量刑幅度时，考虑犯罪嫌疑人是否有自首情节、是否累犯等应当从轻或从重的情节在法定的量刑幅度内决定刑罚的轻与重。
　　以许霆案件为例，在第一阶段，事实已经查明。无论是谁都确信许霆从自动柜员机中取出了超出自己银行存款17万余元这一事实。争议在于第二阶段，如何适用法律。依照法律规定，争议就不会大，有不同意见可以拿法律给他解释。争议就是来自于法律没有明文规定却强行定了盗窃罪。
　　可以说，自由心证存在于查明事实阶段，自由裁量权存在于适用法律阶段。遗憾的是，有些不屑与法学社会青年理论的著名法学家 却是法理与法律分不清、查明事实阶段与适用法律阶段分不清、中国法律与外国法律分不清、自由心证与自由裁量权分不清，所以才引起全国人民巨大的反响。

三、 出现法无明文规定的犯罪如何处理？

　　以许霆和梁丽为例，法无明文规定他们的行为是否犯罪。从道德上讲，他们做得确定不很好。但从法律上，判处他们刑罚却是于法无据。实际上，围绕他们的定罪与量刑的所有争议都是从这里开始的。想给他们定罪的人找不到法律依据，想坚持他们从严格的刑法规定的角度应作无罪处理的人又拗不过有罪派。
在这里，关于这两个案子的争议还有一个重要的作用，这就是，主张有罪的人不敢对他们作无罪处理，虽然给他们定罪没有依据，不定罪法律却有明文规定。
　　此时就考量我们的司法人是不遵守法律的规定了。若遵守法律的规定，就是守法的司法。若不遵守法律的规定，就是不据法司法。
　　美国著名法学家庞德认为，不据法司法（justice without law）“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的” 。
　　毋庸置疑，我们的法官不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”不可能万无一失，完全正确，所以，他们审理刑事案件的活动及判决一切都得按规则进行，即按照现行的法律进行。法有明文规定，许霆的行为是犯罪，就判他有罪。法无明文规定有罪，就判无罪。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。
　　所以，出现法无明文规定，而人们又觉得是犯罪的行为，只能依据法律的规定进行司法处理。这就是，法无明文规定不为罪。这样做，刑法和刑诉法均有明确的规定。我已经多次重复引用，这里不再重复引用。
　　如果人们认为法律的规定落后于形势，应当通过合法的途径提出立法建议，请求立法，或请求权力部门进行法律的解释。任何个人，包括法官、检察官和法学专家都无权进行法律的解释。如果他们解释了法律，并且司法实践仿照他们的解释进行了相应的司法处理，就是违背了法律的根本的规定。

四、 我国刑事法律的立法权与解释权

　　先说刑事法律的立法权。
　　“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权……制定和修改刑事……法律” 。
　　“下列事项只能制定法律：犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 。
　　再看对法律解释的相关规定。
　　“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的” 。可见，刑事法律的解释权不属于法官。
　　哪些人可以向全国人大常委会提出法律解释的要求呢？
　　“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求” 。
　　法律解释需要经过哪些程序？
　　第一步，拟定法律解释草案：“常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程” 。
中国民用航空总局


民用航空维修技术人员学校合格审定规定
1997年7月28日，中国民用航空总局

发布《民用航空维修技术人员学校合格审定规定》(CCAR-147SE),自发布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了规范民用航空维修技术人员学校的开办和运营，提高教学质量，培养合格的航空维修技术人员，根据《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国教育法》以及其他有关法律法规，制定本规定。
第二条 凡在中华人民共和国境内从事民用航空维修技术人员技术基础培训的各级有关学校(以下简称维修学校),均应当按照本规定申请民用航空维修技术人员学校合格证(以下简称维修学校合格证)，并按照本规定开展教学和培训活动。
本规定所称维修学校，是指取得第四条规定的部分或全部专业维修学校合格证的教育培训机构。
未取得维修学校合格证的，不得开办和运营维修学校；在运营过程中，违反维修学校合格审定的要求和其他有关规定的，不得继续运营维修学校。
第三条 中国民用航空总局(以下简称民航总局)对维修学校的合格审定实行统一管理。民航总局科技教育管理部门具体负责维修学校的审定工作，并对维修学校的运营活动实行监督。

第二章 合格审定要求
第四条 民航总局按下列专业类别颁发维修学校合格证：
(一)航空器机体；
(二)动力装置；
(三)航空器机体及动力装置；
(四)航空电子；
(五)航空电气。
第五条 维修学校合格证申请人，应当按照规定格式向民航总局提出申请，并提交下列资料：
(一)拟开设专业类别的教学计划和教学大纲；
(二)拟使用的教学设施、设备及器材等的清单；
(三)教员组成名单，包括教员的学历、职称、年龄、知识结构以及拟教授的课程、执照类别和执照号码等；
(四)预计同时最多可教授的学员数；
(五)维修学校运营管理规则；
(六)民航总局认为必要的其他文件资料。
前款申请，经民航总局科技教育管理部门审定，符合规定的，由民航总局发给维修学校合格证。
第六条 维修学校增加专业类别或者变更合格证载明的内容时，应当依照第五条的规定向民航总局提出申请，经批准后执行。

第三章 教学设施、设备和器材
第七条 维修学校的设施应当与其开设专业及培训学员规模相适应，并符合下列要求：
(一)具有适合于理论教学的、数量足够、并与其他非教学用空间及设施相隔离的专用教室；
(二)在实习区内，具有与实习场所相隔离的专用于存放零部件、工具、器材及类似物品的设施；
(三)具有适合于喷涂及喷漆操作的隔离区域；
(四)设有清洗池及空压除油设备或其他足够的清洗设备的区域；
(五)设有动力装置专业的，应当配备发动机试车设施；设有电子及电气专业的，应当配备防静电区域及设施；设有电子专业的，应当配备防微波区域及设施；
(六)设有隔离的充电间及充电设施；
(七)具有配备足够设备的用于进行各类维修实习的厂房、车间及隔离区域等。
第八条 维修学校用于教学的教室、实验室、实习室和其他设施，在取暖、照明、防火和通风等方面应当符合国家有关标准。
第九条 维修学校的教学设备，应当与所设专业相适应，并符合下列要求：
(一)具备与所设专业的课程实习要求相适应的数量充足、型号合适的机体结构、动力装置、电气设备、电子设备及其零部件。
(二) 具备至少一架能满足教学需要的民用航空器。该航空器应当具有动力装置、螺旋桨、仪表、通信和导航设备及维修技术人员可能要维修或者应当熟悉的其他设备及附件。上述设备不必处于适航状态，但是设备已经损坏的，应当在付诸教学前将其修复至能满足讲课及实习的需要。
(三)供讲课及实习使用的航空器机体、动力装置、航空电气、航空电子设备及零部件等，应当能够满足附件二至附件六所规定的课程要求；其组件应当配备充足，在每个组件上同时实习的学员人数不得超过8人。
第十条 维修学校应当具备足够的器材、工具以及与其所设专业、课程相适应的、用于拆装和维修航空器所需的车间设备、特种工具。上述工具及车间设备应当处于良好状态，以确保教学及实习的需要。
第十一条 维修学校应当具备数量充足、质量较高并能不断更新的航空器维修技术资料。

第四章 教学计划、课程及教员
第十二条 维修学校的教学计划及其课程的设置，应当保证其培训的学员能够胜任所学专业的航空维修人员的工作。
第十三条 维修学校的教学计划应当包括下列内容：
(一)课程设置及教学时数分配；
(二)规定完成的实习项目；
(三)专业课的理论教学与其他教学的比例；
(四)考试及考查计划。
第十四条 教学计划中的教学内容，应当覆盖本规定相应附件所规定的科目及项目，每一项目的教学要求应当达到该项目所指定的教学要求等级。
第十五条 各专业课程的设置，应当不少于下列教学时数，每个学时不得少于45分钟：
(一)航空器机体专业：1150学时(其中基础课400学时，航空器机体专业课750学时)；
(二)动力装置专业：1150学时(其中基础课400学时，动力装置专业课750学时 )；
(三)航空器机体和动力装置专业：1900学时(其中基础课400学时，航空器机体专业课750学时，动力装置专业课750学时)；
(四)航空电气专业：1150学时 (其中基础课400学时，电气专业课750学时) ；
(五)航空电子专业：1900学时(其中基础课400学时，航空无线电系统课程750学时，航空仪表与自动飞行控制课程750学时)。
第十六条 维修学校教员的配备，应当符合下列要求：
（一）担任专业课的教员应当经过本专业一定的实际工作的锻炼；
（二）指导实习的教员应当具有累计不少于两年所教授专业的实际维修工作经历，其水平应当达到民航总局相应的维修人员执照要求；
（三）所有教员应当具有大专(含)以上学历或者取得中级(含)以上技术职称。
第十七条 维修学校除获准的课程教学外，还可以开设航空维修特种课程的教学，但应当报经民航总局批准。

第五章 运营规则
第十八条 维修学校的招生，应当根据国家的有关规定进行。
第十九条 维修学校可以批准具有下列学历的学员，经免修考试合格后免修相应的理论课程：
(一)国家认可的大学、高等专科学校、中等专业学校毕业；
(二)持有维修学校合格证的其他学校毕业。
第二十条 在下列情况下，维修学校可以批准具有与所学专业及课程相关的航空维修技能的学员免修部分实习科目：
(一)具备持有维修学校合格证的其他学校出具的相应证明文件；
(二)通过课程实习科目的免修考试，考试的深度应当等同于本校学员相应课程实习科目的深度。
第二十一条 未经民航总局批准，维修学校的招生规模不得超过合格审定时获准的人数。
第二十二条 维修学校应当根据已获准的教学计划，每完成一门课程，即对学员进行教学计划规定的考试或考查。
第二十三条 维修学校应当制定相应的制度，确定学员的各科最终成绩，并记录学员的出勤及奖惩情况。该制度应当同时注明允许学员因正当理由缺课的时数及补课规定。
第二十四条 维修学校应当建立教学档案，妥善保存每位注册学员的原始记录，内容包括出勤情况、参加考试科目及成绩、免修科目及考试成绩等。上述档案应当自学员学习结束后保存至少两年，以备检查。
第二十五条 维修学校应当做好并保留现行的教学进度表及每一位学员的学习进度记录，以标明学员已完成或将完成科目的学习或实践训练情况。
第二十六条 维修学校应当在学员毕业或中途退学及转学时，提供一份学校领导签署的成绩单。成绩单上应当注明该学员所学的课程及学时、应当接受的实践训练的完成情况以及考试或考查成绩等。
第二十七条 学员未完成规定的全部课程与实践训练的，不得准予毕业。
第二十八条 学员完成所学专业全部课程并经考试合格的，维修学校应当按照国家的及民航总局的有关规定，向学员颁发经认可的毕业证或结业证。
第二十九条 维修学校的教师队伍应当保持相对稳定并不断充实；设施、设备及器材应当保持充足并不断完善，以保证与不断更新的同类维修学校合格审定的要求保持一致。
第三十条 维修学校应当严格遵守经批准专业的教学计划和教学大纲。未经民航总局批准，不得擅自改变现行的教学计划和教学大纲。
第三十一条 未经批准，维修学校不得变更校址。确有需要变更校址的，应当在变更前30天以书面形式报民航总局批准。

第六章 合格证管理
第三十二条 维修学校合格证在被放弃、收留或收缴前，始终有效。
第三十三条 维修学校应当将合格证置于校内明显位置，随时接受检查。
第三十四条 民航总局科技教育管理部门定期或不定期对维修学校的教学质量和运营情况进行检查，以确定其运营是否符合规定的要求。对检查中所发现的问题，维修学校应当及时解决，并将处理情况以书面形式报告民航总局。
第三十五条 有下列情况之一的，由民航总局收留或收缴其维修学校合格证：
(一)经检查发现维修学校现有教员或者设施、设备、器材的任何一项不符合原审定要求的；
(二)连续两次教学质量检查不合格的；
(三)未经批准擅自变更校址的；
(四)中断招生连续两年以上的；
(五)民航总局认为不符合原审定要求的其他情况。
第三十六条 由于发生第三十五条规定的情况，维修学校合格证被收留的，维修学校应当在民航总局确定的期限内纠正其问题。按期纠正的，民航总局发还其维修学校合格证；逾期不纠正的，民航总局收缴其维修学校合格证。
第三十七条 维修学校合格证被放弃、收留或者收缴的，维修学校应当自被放弃、收留或者收缴之日起30天内将其维修学校合格证交回民航总局。
第三十八条 维修学校合格证被收缴的，一年内不得重新申请。自动放弃的，三年内不得重新申请。
第三十九条 未取得维修学校合格证而运营维修学校的，由民航总局责令其停止运营，退还所收费用，并可给予警告，或者处以其非法所得三倍以下（最高不超过三万元）的罚款。触犯刑律的，依法追究刑事责任。

第七章 附则
第四十条 本规定自发布之日起施行。
本规定施行之日前已经运营的维修学校，应当在本规定施行之日起12个月内补办维修学校合格证；逾期未补办申请手续的，按照第三十九条的规定处理。